Grensoverschrijdend gedrag op het werk, in welke vorm dan ook, moet voorkomen en bij signalering direct aangepakt worden. Dat is niets nieuws, althans zou niets nieuws mogen zijn.

Wel is het zo dat er op dit punt de laatste jaren een inhaalslag lijkt te worden gemaakt. Dit laten onder meer de reacties op de onthullingen over grensoverschrijdend gedrag bij bijvoorbeeld The Voice en Ajax eerder dit jaar duidelijk zien. Deze omslag is overigens al veel langer gaande.

Voor werkgevers is het (en was het altijd al) ontzettend belangrijk om dit soort gedrag te voorkomen. En om adequaat te handelen op het moment dat dit soort grensoverschrijdend gedrag wordt gesignaleerd. Maar dit is makkelijker gezegd dan gedaan.

Want wanneer is bepaald gedrag nu precies grensoverschrijdend? Hoe zorg je ervoor dat een gesignaleerde misstand goed wordt onderzocht? En net zo belangrijk: wat is een passende sanctie? Hoe kan een juiste balans worden gewaarborgd, en welke rol speelt het handelen van de werkgever hierbij?

Qua sancties staan er aan werkgevers verschillende maatregelen ter beschikking. Variërend van (en in ernst oplopend) een waarschuwing, overplaatsing, een ontslag, en als ultimum remedium een ontslag op staande voet. Wat in een concreet geval nu de meest passende maatregel is, is altijd afhankelijk van verschillende omstandigheden.

Daarbij gaat het niet alleen om de ernst van het grensoverschrijdende gedrag, maar ook om het handelen – of mogelijk juist het ontbreken daarvan – van de werkgever.

Heeft de werkgever bijvoorbeeld een duidelijk beleid over gewenst en ongewenst gedrag op het werk? Wordt dit beleid consequent onder de aandacht gebracht en gehandhaafd? Is de medewerker al eerder gewaarschuwd voor zijn of haar gedrag? Heeft de werkgever zo nodig begeleiding aangeboden aan de betreffende medewerker? En is zijn of haar gedrag daarna goed gemonitord?

En uiteraard ook belangrijk: wist de werkgever van het grensoverschrijdende gedrag af? Zo ja, wat is de reden geweest voor de werkgever om niet eerder in te grijpen?

Duidelijk is dat het voorkomen van grensoverschrijdend gedrag op het werk niet alleen een verantwoordelijkheid is van de (grensoverschrijdend gedragende) werknemer, maar ook van de werkgever. Dat volgt ook uit de Arbeidsomstandighedenwet en andere wet- en regelgeving.

Hoe dit in de praktijk werkt, blijkt goed uit een belangrijke uitspraak van de Hoge Raad van zo’n 2 maanden geleden.

Wat was er concreet aan de hand? In deze zaak had de werkgever, een hogeschool, aangestuurd op ontslag van een senior docent bewegingsleer van de toneelacademie.

Directe aanleiding daarvoor was gelegen in twee incidenten. Tijdens een les (in 2017) had de docent een studente een tik op de billen gegeven. Tijdens een andere les (ook in 2017) had de docent een massageles georganiseerd waarbij studenten elkaar moesten gaan masseren en waarbij de docent zelf een studente had gemasseerd op onder meer de billen, borst en benen.

De studentes dienden klachten in bij de hogeschool. De docent was daarvoor (in 2006 en 2010) overigens al eerder gewaarschuwd. In 2010 was hem zelfs een verbod opgelegd om tijdens bewegingslessen fysiek contact te hebben met studentes.

De hogeschool besloot tot ontslag. De hogeschool stelde daarbij dat de docent door zijn gedrag bovendien ernstig verwijtbaar had gehandeld. Om die reden was niet alleen het ontslag volgens de hogeschool terecht, maar had de werknemer bovendien geen recht op een transitievergoeding (die vermoedelijk hoog was uitgevallen omdat de werknemer al bijna 30 jaar in dienst was geweest).

In eerste instantie, bij de rechtbank, kreeg de hogeschool gelijk. In hoger beroep werd dit oordeel (tot tweemaal toe) echter gedeeltelijk teruggedraaid. Hoewel het ontslag van de docent gezien de omstandigheden op zich een terechte maatregel was, was het hof (zowel het hof ’s-Hertogenbosch als later het hof Arnhem-Leeuwarden) het er niet mee eens dat de docent ernstig verwijtbaar had gehandeld. Zijn gedrag was, anders gezegd, ‘gewoon’ verwijtbaar. En hierdoor had de docent wél recht op een transitievergoeding.

Wat maakte nu dat het hof van mening was dat de docent in dit geval niet ernstig verwijtbaar had gehandeld?

Dit kwam door verschillende omstandigheden, die meteen goed laten zien dat bij dit soort zaken niet blind gestaard moet worden op het bewuste (grensoverschrijdende) gedrag, maar dat een bredere blik noodzakelijk is.

Ten eerste was belangrijk het feit dat de werknemer docent bewegingsleer was bij de toneelacademie. Dat vak gaat – zo blijkt – om gebruik en bewustwording van het lichaam. Er wordt geoefend met houdingen en min of meer inherent daaraan is dat de docent houdingen corrigeert met (functioneel) fysiek contact. Dat verschilt nogal van, laten wij zeggen, werk binnen een kantooromgeving.

Of met andere woorden: de werkcontext en -omgeving was zodanig dat fysiek contact niet alleen onvermijdelijk maar zelfs inherent leek te zijn aan het werk.

In het verlengde daarvan was ook belangrijk de specifieke werkwijze van de docent. Hij was van origine een klassiek opgeleide balletdanser gespecialiseerd in duetten (zie hier een voorbeeld). Op die manier gaf hij ook les en dat wist de hogeschool blijkbaar ook. Zijn intentie bij zijn manier van lesgeven zou zijn geweest om leerlingen te leren om hun grenzen op te zoeken, te verleggen of zo nodig te stellen. Bij zo’n aanpak ligt grensoverschrijdend gedrag volgens de rechter al snel op de loer. En voor een docent is het dan heel lastig, aldus de rechter, om telkens de grens te waarborgen.

Belangrijker leek m.i. echter het feit dat de hogeschool zelf op meerdere punten steken had laten vallen in deze casus.

De docent was na de eerste waarschuwing in 2006 bijvoorbeeld geen begeleiding geboden. Het werd feitelijk aan hemzelf overgelaten om een oplossing te bedenken en om zijn leermethode aan te passen. De hogeschool observeerde zijn gedrag daarna ook helemaal niet meer. In 2010 was weliswaar een verbod op fysiek contact opgelegd, maar dit verbod bleek in de praktijk helemaal niet uitvoerbaar voor de lessen die de docent moest geven (wat de hogeschool later ook erkende). Ook tóen deed de hogeschool weinig wezenlijks om te komen tot verandering van het gedrag van de docent, bijvoorbeeld in de vorm van bijscholing. Daarna werd er weliswaar passief gemonitord of er nog klachten binnenkwamen, maar de docent werd niet actief gemonitord. Dat had volgens de rechter wel moeten gebeuren.

En tot slot: de hogeschool wist dat de docent al 30 jaar massageles gaf als onderdeel van het curriculum (althans de hogeschool ontkende dit niet).

Hierdoor was de hogeschool ook zelf tekortgeschoten in haar verplichting om een veilig leerklimaat te bieden.

Uiteindelijk resulteerde dit alles er overigens niet in dat de docent geheel vrijuit ging.

De rechter oordeelde nog steeds dat de docent verwijtbaar had gehandeld door ondanks de gegeven waarschuwingen een ‘biltik’ te geven een massage aan een andere studente. De studentes hadden klachten daarover ingediend vanwege ongewenst gedrag. De leraar/leerling-verhouding speelde ook een belangrijke rol. De conclusie was dat de docent terecht ontslagen was.

De nuance was echter dat hier geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen. En om die reden behield de werknemer ondanks zijn ontslag wel zijn recht op transitievergoeding.

De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand. De hogeschool had nog ingezet op vernietiging van de uitspraak van het hof, maar dat (cassatie)beroep strandde.

De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat telkens bij ieder ontslag van geval tot geval moet worden bepaald in hoeverre het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer.

Een vuistregel, inhoudende dat seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie zoals die van een docent jegens een leerling in beginsel (altijd) ernstig verwijtbaar handelen oplevert, is niet aan de orde, aldus de Hoge Raad.