Bij een bedrijfsovername – en het due diligence onderzoek dat daaraan vooraf gaat – komt veel kijken. Als overnemende partij is het belangrijk om goed te weten wát je overneemt en of de gevraagde overnameprijs daarmee in verhouding staat. Een belangrijke factor daarbij is het personeel.

Vindt de overname plaats door middel van een aandelentransactie – je koopt alle (of een meerderheid van) de aandelen in de onderneming – dan verandert er voor het personeel in principe niets. Zij blijven in dienst van de vennootschap waar zij in dienst waren en onder dezelfde arbeidsvoorwaarden die daarvoor golden. Het feit dat de zeggenschap in de onderneming is veranderd heeft voor hen in principe geen gevolgen. Wel kan zo’n overname tot gevolg hebben dat bestaande concurrentie- of relatiebedingen (deels) ongeldig worden verklaard (zie bijvoorbeeld deze uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant). Daar moet je als ondernemer goed op letten.

Hetzelfde principe geldt als de overname plaatsvindt door middel van een activatransactie. Je koopt dan niet de aandelen in de onderneming, maar wel de belangrijkste assets, (IP-)rechten, contracten, etc. Die worden vervolgens overgedragen aan de kopende onderneming.

Bij zo’n overname – via activatransactie – schrijft de wet voor dat al het personeel dat werkzaam is voor de verkopende onderneming van rechtswege (automatisch) in dienst treedt van de kopende partij per de datum dat de onderneming overgaat naar de kopende partij.

Er moet dan overigens wel sprake zijn van een zogenoemde ‘overgang van onderneming’. Daarvoor gelden specifieke wettelijke criteria. Pas als daaraan is voldaan, gaat het personeel over naar de verkrijgende partij.

Wat zijn die criteria? Uitgangspunt is dat het overgenomen bedrijf zijn identiteit moet behouden. En dat is afhankelijk van verschillende omstandigheden, zoals de aard van het bedrijf (in welke branche zit het bedrijf? Welke diensten of producten leveren ze? Waar zit de meeste waarde? Etc.), in hoeverre er materiële activa worden overgedragen, wat de waarde is van de immateriële activa (goodwill), in hoeverre de overnemende partij (een wezenlijk deel van) het personeel wil overnemen, etc. Zie mijn eerdere blog voor meer informatie over deze specifieke criteria.

Belangrijk is altijd om vooraf te bepalen of de gekochte onderneming vooral arbeidsintensieve activiteiten (bijvoorbeeld consultancy) of vooral kapitaalintensieve activiteiten (bijvoorbeeld transport, busvervoer, spoorwegen, etc.) verricht. Dat bepaalt namelijk naar welke elementen je vooral moet kijken. Bij arbeidsintensieve activiteiten is het bijvoorbeeld belangrijk (voor identiteitsbehoud) dat de overnemer het personeel wil overnemen, en bijvoorbeeld niet alleen het kantoorpand. En bij kapitaalintensieve activiteiten zal het vooral om de materiële activa gaan, bijvoorbeeld vrachtwagens, treinen, fabrieken, etc. Dat is bepalend voor de vraag of uiteindelijk wel of niet sprake is van een overgang van onderneming.

Heb je vastgesteld dat er bij een activatransactie sprake zal gaan zijn van een overgang van onderneming, dan treedt al het personeel dat werkzaam is in de onderneming op het moment van de overname bij jou – als koper – in dienst.

Dat betreft overigens niet alleen de werknemers die formeel in dienst zijn van de verkopende vennootschap, maar bijvoorbeeld ook werknemers die via een payrollonderneming te werk zijn gesteld bij de verkopende vennootschap (dit volgt uit deze uitspraak van het Europees Hof van Justitie). Dit wordt nog wel eens over het hoofd gezien bij overnames.

Overigens kan het voorkomen dat een werknemer weliswaar in dienst is bij de verkopende vennootschap, maar bij een overgang van onderneming toch niet mee overgaat naar de koper. Dit zal vooral het geval zijn als je als koper alleen een onderdeel van het bedrijf – welk onderdeel op zichzelf gezien wel gezien kan worden als een economische eenheid, denk bijvoorbeeld aan vestiging van de verkopende vennootschap – overneemt. In dat geval gaan alleen de werknemers over die (duurzaam) verbonden zijn aan dat onderdeel van de onderneming. Zie ook mijn eerdere blog over specifiek dit onderwerp.

 “Ik sta op het punt een overname te gaan doen. Wat betekent dit eigenlijk voor het personeel van het bedrijf dat ik overneem? Moet ik het personeel ook in dienst nemen? En geldt dat ook voor langdurig zieke werknemers? Mag ik dit doen onder mijn eigen arbeidsvoorwaarden? Waar moet ik allemaal op letten?”

Zo’n overgang van onderneming betekent dat de ‘overgaande’ werknemers automatisch bij jou als koper in dienst treden. Zij krijgen daarmee dus automatisch een arbeidsovereenkomst met de koper, en wel onder exact dezelfde arbeidsvoorwaarden als die golden voor hun oude werkgever c.q. de verkoper.

Dit geldt (tot op zekere hoogte) ook voor hun anciënniteit en opgebouwde dienstjaren. Alleen voor pensioen geldt een uitdrukkelijke wettelijke uitzondering. Bouwden de nieuwe medewerkers bij hun vorige werkgever een pensioen op, dan mag je hen aanbieden om hun pensioen onder te brengen bij jouw eigen pensioenverzekeraar of pensioenfonds (conform de pensioenregeling van jou als koper).

Dit kan dus tot gevolg hebben dat er na een overname ineens allerlei verschillende arbeidsvoorwaarden gelden binnen het bedrijf. Dat kan onwenselijk zijn.

In zo’n geval kan je overwegen om de arbeidsvoorwaarden na bedrijfsovername te ‘harmoniseren’. Meestal komt dat erop neer dat de nieuwe medewerkers wordt verzocht een nieuwe arbeidsovereenkomst te ondertekenen conform de voorwaarden zoals die gelden bij de nieuwe werkgever. Feitelijk vraag je de medewerkers daarmee om in te stemmen met een wijziging van arbeidsvoorwaarden.

Een nieuwe medewerker mag dit weigeren. Daar zal je het als ondernemer dan vaak ook mee moeten doen, want eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden (dus zonder instemming van de werknemer) is alleen in uitzonderlijke gevallen toegestaan. De wens om arbeidsvoorwaarden te willen ‘harmoniseren’ is op zichzelf gezien geen gegronde reden voor eenzijdige wijziging.

Nu kan het voorkomen dat medewerkers na een overname – en een overgang van onderneming – boventallig worden. Zeker wanneer je als koper met de overname vooral synergievoordelen wil behalen, bijvoorbeeld kostenbesparingen op overhead (staffuncties, etc.). Deze medewerkers worden echter door de wet beschermd tegen ontslag. Op grond van de wet mag je als werkgever niet werknemers ontslaan ‘wegens een overgang van onderneming’.

Dit betekent overigens niet dat je deze medewerkers nooit meer boventallig kan verklaren. Naarmate er meer tijd zit tussen de overname en het moment waarop een werknemer boventallig wordt verklaard, zal ook het verband met de overname minder groot zijn. Bovendien geldt het opzegverbod niet als de boventalligheid voortvloeit uit ‘economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid meebrengen’ (zogenoemde ETO-redenen).

Een onderwerp dat vaak ten onrechte over het hoofd wordt gezien, is de informatieplicht jegens het personeel bij een overgang van onderneming. Zowel de verkoper als de koper moeten hun personeel vooraf tijdig inlichten over de op handen zijnde overname en de gevolgen die dit voor hen potentieel kan hebben.

Dat is belangrijk. Doet de verkoper dat niet, dan kan dit gevolgen hebben voor de door jou als koper – na de overname – met de nieuwe medewerkers gemaakte afspraken over bijvoorbeeld de arbeidsvoorwaarden (de hiervoor genoemde harmonisatie). Een medewerker kan die afspraken ongedaan laten maken als blijkt dat hij voorafgaand aan de overname niet (door de verkoper) is geïnformeerd over het feit dat zijn arbeidsvoorwaarden op grond van de wet hetzelfde blijven (zie bijvoorbeeld deze bekende uitspraak uit 2009).

Heeft de verkoper overigens een ondernemingsraad (OR) of personeelsvertegenwoordiging (PVT) ingesteld, dan moet deze informatie daaraan worden versterkt. Belangrijk om te weten is bovendien dat de OR (maar niet de PVT) op grond van Wet op de ondernemingsraden (WOR) een wettelijk adviesrecht heeft ten aanzien van voorgenomen besluiten tot overdracht van zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan. Nu hebben kleinere en middelgrote ondernemingen vaak geen OR, in welk geval dit geen issue is, maar het is toch goed om bij stil te staan.

Wat te doen met zieke werknemers die na de overname mee overgaan? Ook die treden bij een overgang van onderneming automatisch bij jou als koper in dienst. Daarvoor wordt geen uitzondering gemaakt. Je zal de re-integratie van deze medewerkers als koper dus moeten voortzetten na de overname. Waar je goed rekening mee moet houden, is dat de eigen verzuimverzekering dit soort ‘nieuwe’ ziektegevallen mogelijk niet dekt. Dit kan een grote (onverwachte) kostenpost zijn die zich pas na de overname manifesteert. Bespreek dit dus voorafgaand aan de overname en betrek het bij de onderhandelingen.

Iets anders waar je als koper goed op moet letten, is wat het ‘WIA-bestand’ is van de verkoper. Langdurige arbeidsongeschikte werknemers kunnen op een gegeven moment in aanmerking gaan komen voor een WIA/WGA-uitkering. De kosten daarvan worden via de gedifferentieerde premie Whk doorbelast aan de werkgever.

Ingeval van een overgang van onderneming stelt de Belastingdienst deze (gedifferentieerde) premie opnieuw vast voor zowel de koper als de verkoper (of alleen voor de koper als sprake is van een volledige bedrijfsovername). Zowel koper als verkoper moeten daartoe ook een melding doen bij de Belastingdienst.

Heeft de verkoper een aantal (oud-)medewerkers die in aanmerking komen voor een WGA-rekening, dan kan dit leiden tot een forse verhoging van de door de koper verschuldigde gedifferentieerde premie Whk.

Kortom: veel om op te letten bij het overnemen van een bedrijf. Ik help je hier als ondernemer graag bij.