Vorige week vrijdag 17 maart 2023 heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan over de geldigheid van uitzendbedingen in arbeidsovereenkomsten met uitzendkrachten (ECLI:NL:HR:2023:426).

Zo’n uitzendbeding schrijft voor dat de arbeidsovereenkomst automatisch eindigt op het moment dat de inlener (de opdrachtgever van het uitzendbureau) aangeeft geen gebruik meer te willen maken van de uitzendkracht, ongeacht de reden daarvoor. Gebeurt dat, dan eindigt het arbeidscontract van de uitzendkracht direct (van rechtswege).

Vraag is alleen hoe zo’n uitzendbeding zich verhoudt tot het opzegverbod tijdens ziekte. Bijvoorbeeld wanneer een uitzendkracht ziek wordt en de inlener om die reden niet meer verder wilt met de uitzendkracht (bijvoorbeeld uit kostenoverwegingen).

En de vraag is ook of zo’n uitzendbeding kan voorschrijven dat de inlener ‘wordt geacht’ zo’n beëindigingsverzoek te hebben gedaan op het moment dat de uitzendkracht ziek wordt. Dus als de uitzendkracht ziek wordt en de inlener verder niets van zich heeft laten horen. Dat schrijven de bekende uitzendcao’s – de ABU-CAO en de NBBU-CAO – op dit moment namelijk voor.

Daar is nu duidelijkheid over. Volgens de Hoge Raad kan een uitzendbeding ook ingeroepen worden bij ziekte van de uitzendkracht.

Het enige dat niet mag, is afspreken dat de inlener ‘wordt geacht’ een verzoek tot beëindiging van de terbeschikkingstelling te hebben gedaan zodra de uitzendkracht ziek wordt, en om dan het uitzendbeding in te roepen. Er moet altijd een uitdrukkelijk verzoek daartoe zijn vanuit de inlener.

Hoe is de Hoge Raad tot dit oordeel gekomen?

Eerst wat achtergrond. Uitzendkrachten hebben in het arbeidsrecht een bijzondere positie. Dit met het oog op de bijzondere rol die uitzendkrachten en uitzendbureaus in onze arbeidsmarkt vervullen. Uitzendbureaus kunnen snel en flexibel voorzien snel in arbeidskrachten, wat vooral belangrijk is voor werkgevers die te maken hebben met grote verschillen in het werkaanbod (denk aan seizoensarbeid, of bedrijven die de productie plotseling moeten opschalen vanwege een grote order).

Om die reden gelden er ook bijzondere regels voor uitzendkrachten. In sommige opzichten is de positie van de uitzendkracht minder sterk dan die van een ‘gewone’ werknemer. Denk bijvoorbeeld aan het hiervoor genoemde uitzendbeding. Of bijvoorbeeld aan de mogelijkheid om voor uitzendkrachten af te wijken van de wettelijke ketenregeling. Maar in andere opzichten worden uitzendkrachten ook weer juist beschermd. Denk bijvoorbeeld aan de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) en het daarin opgenomen belemmeringsverbod (zie ook deze blog en deze blog).

Eén van deze bijzondere regels is dat er met een uitzendkracht, zoals gezegd, een uitzendbeding kan worden overeengekomen. Of zoals de wet het voorschrijft: ‘In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt.’ (art. 7:691 lid 2 BW).

Is er een uitzendbeding overeengekomen, dan eindigt de arbeidsovereenkomst dus automatisch (van rechtswege) op het moment dat de inlener verzoekt om beëindiging van de terbeschikkingstelling.

Zo’n uitzendbeding is volgens de wet altijd maar maximaal 26 weken geldig. Dat volgt uit art. 7:691 lid 3 BW. Dat betekent dus dat als de inlener pas na 27 weken aangeeft geen gebruik meer te willen maken van de uitzendkracht, de uitzendkracht gewoon in dienst blijft van het uitzendbureau (en in beginsel recht heeft op doorbetaling van loon).

Deze termijn van 26 weken kan bij collectieve arbeidsovereenkomst echter wel worden opgerekt tot maximaal 78 weken (art. 7:691 lid 8 onder a BW). En in de bekende uitzendcao’s – namelijk de ABU-CAO en de NBBU-CAO – is dat ook gedaan. In de ABU-CAO en in de NBBU-CAO is deze termijn verlengd tot 52 weken.

Belangrijk om te weten is dat de ABU-CAO bovendien (inmiddels weer) ‘algemeen verbindend’ verklaard is. Dit betekent dat de ABU-CAO een soort semi-wettelijke status heeft gekregen en dat iedere werkgever en werknemer die onder de werkingssfeer van de ABU-CAO valt, verplicht is om deze cao toe te passen. De ABU-CAO is in het verleden overigens niet altijd voortdurend algemeen verbindend verklaard geweest, maar voor nu is dat dus wel het geval.

Terug naar het uitzendbeding. Het moge duidelijk zijn dat zo’n uitzendbeding vergaande gevolgen heeft voor de positie van de uitzendkracht. Die kan zich namelijk geconfronteerd zien – bij inroeping van het uitzendbeding – met een plotseling ontslag, zonder opgave van reden en zonder inachtneming van een opzegtermijn. Zeker het inroepen van een uitzendbeding vanwege ziekte van de uitzendkracht is al enige tijd onderwerp van discussie. En daar ging de uitspraak van de Hoge Raad over.

Daaraan ging het volgende vooraf. De uitzendkracht in kwestie werkte al enige tijd voor een uitzendbureau op basis van een arbeidsovereenkomst met – volgens de van toepassing zijnde cao (de NBBU-CAO was van toepassing) – een uitzendbeding. Volgens die cao gold (en geldt op dit moment nog steeds) dat de terbeschikkingstelling wordt geacht te zijn beëindigd op het moment dat de uitzendkracht ziekt wordt. Of zoals de NBBU-CAO destijds voorschreef: ‘In geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht wordt de terbeschikkingstelling in Fase 1 en 2 direct na de melding als bedoeld in artikel 25 lid 2 geacht met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener.’ (of dit moment heeft de NBBU-CAO een iets andere tekst).

De uitzendkracht werd op een gegeven moment ziek. Het uitzendbureau stelde dat de arbeidsovereenkomst vanwege het uitzendbeding van rechtswege was geëindigd. De uitzendkracht was het daar niet mee eens en eiste doorbetaling van loon.

Uiteindelijk kwam de zaak (nadat de kantonrechter en het hof tot verschillende oordelen waren gekomen) bij de Hoge Raad terecht. En die stelde de uitzendkracht uiteindelijk in het gelijk.

Wat maakte dat de uitzendkracht in het gelijk werd gesteld?

Ten eerste overwoog de Hoge Raad dat een uitzendbeding óók kan worden ingeroepen gedurende de periode dat of vanwege het feit dat een werknemer arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Het wettelijke opzegverbod tijdens ziekte staat daar niet aan in de weg. Of zoals de Hoge Raad het verwoordt: ‘Een uitzendbeding dat inhoudt dat, in de in art. 7:691 lid 3 BW bedoelde periode, de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt indien op verzoek van de inlener de terbeschikkingstelling eindigt, ook wegens of tijdens ziekte van de uitzendkracht, is niet in strijd met het wettelijke stelsel van het ontslagrecht en het opzegverbod tijdens ziekte.’.

Op zich is dit niet zo verrassend. In het verleden was het namelijk ook mogelijk om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Alleen was die mogelijkheid bij de invoering van de Wet werk en zekerheid per 1 juli 2015 geschrapt (overigens zonder enige toelichting van de wetgever). De Hoge Raad heeft nu bepaald dat die mogelijkheid dus nog steeds geldt. De Hoge Raad heeft daarbij ook duidelijk gemaakt dat zo’n afwijking van het opzegverbod overigens niet per se in een cao hoeft te worden opgenomen – bij het inroepen van een uitzendbeding is namelijk geen sprake van een opzegging (waarvoor een opzegverbod geldt) maar van een einde van rechtswege.

Op dit eerste punt kreeg het uitzendbureau dus gelijk. Op het tweede punt ging het voor het uitzendbureau echter mis. De Hoge Raad overwoog namelijk dat de bepaling, inhoudende dat de terbeschikkingstelling wordt geacht te zijn beëindigd op verzoek van de inlener ingeval van ziekte, niet rechtsgeldig is. De inlener moet namelijk altijd, aldus de Hoge Raad, uitdrukkelijk een verzoek doen aan het uitzendbureau om de inlening te beëindigen. De afspraak dat zo’n verzoek wordt geacht te zijn gedaan in bepaalde situaties (zoals ziekte), is niet geldig.

Of zoals de Hoge Raad het verwoordt: ‘De bepaling verbindt daarmee de beëindiging van de uitzendovereenkomst in geval van ziekte of ongeval aan een fictief verzoek van de inlener tot beëindiging van de terbeschikkingstelling. Dit strookt niet met art. 7:691 lid 2 BW, omdat die bepaling slechts de mogelijkheid biedt een uitzendbeding overeen te komen waarin het einde van de uitzendovereenkomst wordt verbonden aan het einde van de terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener.’.

De uitzendkracht trok daarmee dus toch aan het langste eind.

Wat betekent deze uitspraak nu voor de praktijk? Ten eerste dat de ABU-CAO en NBBU-CAO vermoedelijk heel snel zullen worden gaan aangepast. Afgesproken zou moeten worden dat de inlener in alle gevallen uitdrukkelijk verzoek moet doen tot beëindiging van de terbeschikkingstelling (en zo lang dat niet gedaan is, dat de terbeschikkingstelling doorloopt, ongeacht de vraag of de uitzendkracht in staat is om de werkzaamheden te verrichten).

Interessant is ook wat dit betekent voor andere uitzendkrachten die zich in het verleden geconfronteerd hebben gezien met een beëindiging van hun contract vanwege een ziekmelding. Zouden zij – als het uitzendbureau niet kan aantonen dat de inlener een duidelijk verzoek heeft gedaan tot beëindiging van de terbeschikkingstelling – nu ook met terugwerkende kracht een claim voor achterstallig loon kunnen instellen? Wij zullen het gaan zien.