Dat grensoverschrijdend gedrag op het werk kan leiden tot ontslag is duidelijk. Binnen iedere onderneming gelden geschreven en ongeschreven normen, waaronder het waarborgen van een veilige werkomgeving. In mijn eerdere blog ging ik in dat kader al in op enkele voorbeelden uit de rechtspraak.

Vraag is wel hoe het met de benadeelden zit. Dat wil zeggen: de personen tegen wie het grensoverschrijdende gedrag gericht is geweest. Wat zijn hun rechten eigenlijk? Kunnen zij aanspraak maken op een schadevergoeding? En is de werkgever daarvoor dan aansprakelijk?

In dit soort situaties lijken er meerdere wegen te zijn die naar Rome leiden.

Eén daarvan gaat uit van de wettelijke zorgplicht die iedere werkgever heeft ten aanzien van de arbeidsomstandigheden.

Hoe zit dat? De wet schrijft voor dat iedere werkgever verplicht is ‘de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.’ (art. 7:658 lid 1 BW).

Die zorgplicht ziet uiteraard niet alleen op (bijvoorbeeld) het brandveilig maken van het kantoorpand en het verstrekken van persoonlijke beschermingsmiddelen aan medewerkers, maar ziet ook uitdrukkelijk op het waarborgen van een veilige werkomgeving.

Of, in de woorden van de Arbeidsomstandighedenwet: ‘voorkoming en indien dat niet mogelijk is beperking van psychosociale arbeidsbelasting’. Wat onder psychosociale arbeidsbelasting moet worden verstaan, volgt ook uit de Arbeidsomstandighedenwet, te weten: ‘de factoren direct of indirect onderscheid met inbegrip van seksuele intimidatie, agressie en geweld, pesten en werkdruk, in de arbeidssituatie die stress teweeg brengen’ (art. 1 lid 3 onder e Arbeidsomstandighedenwet).

Iedere werkgever moet zich er dus actief voor inspannen om seksuele intimidatie en agressie op het werk te voorkomen en beperken.

Denk aan het uitwerken van duidelijke omgangsnormen, inclusief uiteraard het helder en consequent communiceren hiervan en het (eveneens consequent) handhaven van beleid. Het betekent ook dat werknemers een mogelijkheid moet worden geboden om zo nodig intern een melding te doen van ongewenst gedrag én om adequaat te handelen als er zo’n melding wordt gedaan.

Denk ook aan het uitvoeren van een zorgvuldig feitenonderzoek. Aantoonbaar moet ook zijn dat een werkgever een adequate risico inventarisatie en evaluatie (RI&E) heeft uitgevoerd.

Blijkt een werkgever hierin tekort te zijn geschoten, dan kan dit resulteren in (werkgevers)aansprakelijkheid. De werknemer zal dan overigens wel eerst moeten aantonen dat hij of zij schade heeft geleden. Dat kan het geval zijn als de werknemer (psychisch) ziek is geworden (denk onder andere aan inkomensschade).

Verder zal de werknemer moeten aantonen dat de schade geleden is ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’. Er moet een causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de schade. Dit kan soms lastig zijn voor een werknemer, zeker wanneer de schade zich pas na verloop van tijd manifesteert of openbaart. Denk aan beroepsziektes als OPS/CTE (schildersziekte), maar denk ook aan bijvoorbeeld een posttraumatische stressstoornis (PTSS).

In zo’n geval kan de werknemer een beroep doen op de zogenoemde ‘omkeringsregel’ als hij of zij kan aantonen a) tijdens het werk te zijn blootgesteld aan schadelijke stoffen of andere risicofactoren, en b) dat hij of zij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten die door (de mate van) blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Het causale verband wordt dan aangenomen indien blijkt dat de werkgever tekortgeschoten is in de nakoming van zijn zorgplicht. Het is dan aan de werkgever om dat causale verband te weerleggen.

De uitspraak vorig jaar (16 maart 2021) van het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2021:755) is een goed voorbeeld van een zaak waarin een werkneemster met succes een veroordeling verkreeg van haar werkgever tot betaling van een schadevergoeding.

Bij de werkneemster in kwestie waren psychische klachten geconstateerd na seksuele intimidaties en betastingen op het werk door een collega. Over deze collega waren overigens al vaker door meerdere werknemers concrete klachten ingediend, alleen had de werkgever verzaakt daar (deugdelijk) onderzoek naar te (laten) doen en maatregelen te treffen. Dit laatste bracht de rechter (in hoger beroep) tot het oordeel dat de werkgever tekort was geschoten in zijn wettelijke zorgplicht. Dit resulteerde in aansprakelijkheid.

In de zaak bij het hof Amsterdam ging het uiteraard wel om een werkneemster bij wie inmiddels al (ernstige) psychische klachten waren ontstaan (en waardoor er dus aantoonbare schade was). Dit zal niet bij iedere werknemer direct het geval zijn. Vraag is ook of het instellen van een schadeclaim altijd de beste oplossing is.

Welke andere mogelijkheden zijn er? Voor de hand liggend is de kwestie eerst intern aan te kaarten, desnoods via een vertrouwenspersoon of ‘speak up’ procedure indien aanwezig. Soms kan dat leiden tot een goede oplossing. Blijkt de klacht gegrond te zijn, dan kan de dader daarop worden aangesproken en kunnen er maatregelen worden getroffen (denk aan een waarschuwing, overplaatsing of in het meest extreme geval ontslag).

Maar wat als dat onvoldoende resultaat oplevert, of als de werknemer er (op gegronde redenen) geen vertrouwen in heeft dat zo’n interne melding tot adequaat optreden zal leiden? Welke middelen staan een werknemer dan nog ten dienste?

Een oplossing kan zijn, als blijkt dat de werkgever onvoldoende optreedt (en daarmee het vertrouwen in de werkgever is komen te vervallen), om de organisatie simpelweg te verlaten. Dit kan op verschillende manieren.

Dit kan ten eerste door op te zeggen. Aan zo’n opzegging zitten alleen wel (grote) risico’s. Zegt een werknemer zelf op, dan heeft de werknemer in beginsel namelijk geen aanspraak op een transitievergoeding of enige andere vergoeding, en komt de werknemer in beginsel evenmin in aanmerking voor een WW-uitkering.

Voor behoud van transitievergoeding zal een werknemer zelf een procedure moeten starten bij de kantonrechter. In die procedure zal gesteld en bewezen moeten worden dat de keuze om zelf de organisatie te verlaten het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat is een zwaar criterium dat in de praktijk niet vaak wordt gehaald. Daarbij komt dat een werknemer in zo’n procedure een groot risico loopt – slaagt hij of zij er niet in het verwijtbare handelen van de werkgever aan te tonen dan staat de werknemer letterlijk met lege handen.

Een ander alternatief – waar in dit soort situaties vaker voor wordt gekozen – is om de kantonrechter te verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Zo’n werknemersverzoek komt weliswaar aanmerkelijk minder vaak voor dan een werkgeversverzoek tot ontbinding, maar is zeker niet ongebruikelijk.

Een voordeel van deze variant – verzoeken om ontbinding in plaats van opzeggen – is dat de werknemer niet direct zijn of haar dienstverband beëindigt. Indien de kantonrechter het ontbindingsverzoek namelijk toewijst, maar tegelijkertijd oordeelt dat de werkgever niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (en de werknemer dus feitelijk in het ongelijk wordt gesteld), kan de werknemer ervoor kiezen om het ontbindingsverzoek in te trekken. De werknemer blijft dan gewoon in dienst.

Nu kan een werkgever in zo’n geval ook zelf gaan aansturen op ontbinding van de arbeidsovereenkomst (en dat gebeurt ook vaak), maar voor dát ontslag ligt het initiatief dan wel weer bij de werkgever (en niet, althans niet per definitie, bij de werknemer zelf).

Een ander voordeel van de ontbindingsprocedure is dat de werknemer in zo’n (ontbindings)procedure ook betaling van een billijke vergoeding (naast de transitievergoeding) kan eisen. Dat is een belangrijk verschil ten opzichte van de situatie waarin de werknemer zelf opzegt, zoals beschreven in de voorgaande alinea. Bij opzegging kan de werknemer geen aanspraak maken op betaling van een billijke vergoeding – zelfs niet als de werknemer kan aantonen dat zijn of haar opzegging het directe gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

De recente uitspraak van de kantonrechter Rotterdam (van 17 augustus 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7007) is een goed voorbeeld van een zaak waarin een werknemer (met succes) zelf ontbinding verzocht vanwege grensoverschrijdend gedrag op het werk.

In die zaak was gebleken dat de directeur van de werkgever op meerdere momenten zowel verbaal als fysiek (ver) over de grens was gegaan richting collega’s, waaronder de werknemer in kwestie. Dit bracht de kantonrechter tot de conclusie dat sprake een onveilige werkomgeving (‘zo niet een ziekmakende bedrijfscultuur’) bij de werkgever, wat gezien werd als ernstig verwijtbaar jegens de werknemer.

De kantonrechter ontbond vervolgens het contract op verzoek van de werknemer (inkomen ca. EUR 3.151 bruto per maand, exclusief emolumenten, en omgerekend ongeveer 6 dienstjaren) onder toekenning van een transitievergoeding van ruim EUR 6.000 bruto en een billijke vergoeding van EUR 50.000 bruto.

Ook de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:1776) is een goed voorbeeld van zo’n ontbindingsverzoek vanwege grensoverschrijdend gedrag op het werk. In mijn eerdere blog besprak ik deze casus al.

Het bovenstaande laat zien dat een werknemer, die zich geconfronteerd ziet met grensoverschrijdend gedrag op het werk, meerdere middelen ten dienste staan. Om te bepalen wat de juiste stap is, zeker als een werknemer juridische stappen overweegt, is het belangrijk vooraf goed advies in te winnen.