Wil een werkgever een reorganisatie doorvoeren, dan zal hiervoor eerst advies aan de ondernemingsraad moeten worden gevraagd. Dit volgt uit de Wet op de ondernemingsraden. De ondernemingsraad moet ingelicht worden over onder andere de beweegredenen die ten grondslag liggen aan de voorgenomen reorganisatie en de gevolgen die het besluit zal hebben voor het personeel.

In welk stadium moet de ondernemingsraad om advies worden gevraagd? Hoe gedetailleerd moet het voorgenomen besluit zijn uitgewerkt? En wat te doen als de ondernemingsraad negatief adviseert over de geplande reorganisatie en de kwestie aan de rechter voorlegt?

Op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) heeft de ondernemingsraad een adviesrecht ten aanzien van een aantal specifiek in de wet genoemde besluiten. Bijvoorbeeld over het besluit om de zeggenschap over de onderneming (of een onderdeel daarvan) over te dragen. Of het besluit de werkzaamheden van de onderneming, of een belangrijk onderdeel daarvan, te beëindigen.[1] Ook ten aanzien van het besluit om de werkzaamheden van de onderneming in belangrijke mate in te krimpen, uit te breiden of anderszins te wijzigen, en het besluit om een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming door te voeren, heeft de ondernemingsraad een adviesrecht.[2] Dit betekent dus dat de ondernemingsraad tijdig moet worden gevraagd zijn advies te geven ten aanzien van het voornemen om bepaalde activiteiten stop te zetten of uit te besteden, de managementstructuur te wijzigen, een belangrijk deel van het personeel te ontslaan, etc.

Dit adviesrecht van de ondernemingsraad strekt zich in principe alleen uit tot ´belangrijke´ besluiten. In hoeverre een besluit zodanig belangrijk is dat de ondernemingsraad hiervoor om advies moet worden gevraagd, zal altijd afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. Bijvoorbeeld het aantal door het besluit getroffen medewerkers en de mate waarin zij worden getroffen (bijv. minimale functiewijziging t.o.v. ontslag), de financiële gevolgen voor het bedrijf op korte en lange termijn en de wijziging van bevoegdheden binnen het bedrijf.

Zo zal een werkgever die bijvoorbeeld één administratieve functie wil doen vervallen binnen een organisatie van 500 werknemers, hiervoor geen advies hoeven te vragen aan de ondernemingsraad. Gaat het echter om 50 arbeidsplaatsen die komen te vervallen, dan moet wel advies gevraagd worden.

Het staat een werkgever uiteraard vrij de ondernemingsraad vrijwillig advies te vragen over niet ´adviesplichtige´ besluiten, bijvoorbeeld wanneer de ondernemingsraad expliciet vraagt om bij een bepaald besluit te worden betrokken en de directie hier verder geen bezwaar tegen heeft. Een werkgever moet er in dat geval echter wel rekening mee houden dat de ondernemingsraad – als het advies van de ondernemingsraad niet wordt overgenomen – gerechtigd is het genomen besluit te laten toetsen door de rechter. Dit ongeacht het feit dat de ondernemingsraad in eerste instantie geen adviesrecht toekwam over het besluit.[3] Om discussie hierover te voorkomen, doet een werkgever er dan ook goed aan in zo´n geval duidelijk aan te geven dat de ondernemingsraad ten aanzien van het te nemen besluit geen adviesrecht toekomt en het besluit dus ook niet ter toetsing aan de rechter kan voorleggen.[4]

Belangrijk is bovendien dat de ondernemingsraad tijdig om advies wordt gevraagd. Het advies van de ondernemingsraad moet volgens de wet namelijk nog van wezenlijke invloed zijn op het te nemen besluit. Is de directie al begonnen met de uitvoering van het voorgenomen en/of zijn de plannen al publiek gemaakt en in een vergevorderd stadium, dan zal het advies van de ondernemingsraad doorgaans niet meer van wezenlijke invloed zijn. De ondernemingsraad kan in dat geval de rechter vragen de werkgever te gebieden het besluit terug te draaien en de ondernemingsraad alsnog in staat te stellen zijn advies te geven. Dit kan vergaande gevolgen hebben, zeker wanneer de directie al kosten heeft gemaakt ter uitvoering van het besluit of als het besluit al is aangekondigd binnen en buiten het bedrijf.

De timing van de adviesaanvraag is dus belangrijk. Maar wat moet nu precies in een adviesaanvraag staan? Ten eerste is het belangrijk dat de te nemen maatregelen duidelijk worden toegelicht, alsmede de redenen die ten grondslag liggen aan de voorgenomen besluiten. Is de directie bijvoorbeeld voornemens om bepaalde activiteiten uit te besteden c.q. te outsourcen, dan zal toegelicht moeten worden om welke activiteiten het gaat, in welke mate en met ingang van wanneer deze zullen worden uitbesteed en waarom het belangrijk is deze activiteiten uit te besteden. Het is belangrijk dat de ondernemingsraad in staat wordt gesteld tot een afgewogen advies te komen. Daarvoor moet de ondernemingsraad inzage worden gegeven in de redenen voor de voorgenomen maatregelen. Welke voordelen verwacht de directie te behalen? En wat zijn de consequenties van het voorgenomen besluit?

De ondernemingsraad heeft ook het recht om te weten wat de gevolgen zijn van de voorgenomen maatregelen voor de in de onderneming werkzame personen.[5] Komen er bijvoorbeeld arbeidsplaatsen te vervallen, en zo ja, wat gebeurt er met de boventallige werknemers? In hoeverre zal de werkgever zich inspannen om deze werknemers te herplaatsen en welke voorzieningen zullen hen worden geboden als zij noodgedwongen moeten afvloeien (denk aan een sociaal plan)?

Hoe werkt dit nu in de praktijk? Neem bijvoorbeeld een zaak die in 2013 speelde bij de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam.[6] De werkgever in kwestie – een Nederlandse omroep – had de OR gevraagd advies te geven over een voorgenomen besluit tot fusie met een andere omroep.

In de adviesaanvraag werd, kort gezegd, aangegeven hoe de ondernemer de fusie juridisch wilde vormgeven, hoe de nieuwe governance structuur eruit zou komen te zien en hoe de werkorganisatie ´op hoofdlijnen´ zou worden ingericht aan de hand van een organogram. Rekening houdend met het advies van de ondernemingsraad zou de directie de voorgenomen fusie verder gaan uitvoeren, waarbij – indien vereist – de ondernemingsraad nogmaals om advies zou worden gevraagd.

De ondernemingsraad stelde zich onder meer op het standpunt dat de ondernemer de voorgenomen fusie in meer detail had moeten toelichten. De ondernemingsraad verzette zich tegen de door de directie voorgestane ´fasering´ van de besluitvorming. Volgens de ondernemingsraad hield het geven van een advies op hoofdlijnen het gevaar in zich dat hier in een later stadium niet meer op teruggekomen kon worden. De ondernemingsraad wilde een financiële onderbouwing aan de hand waarvan kon worden beoordeeld in hoeverre de door de werkgever gestelde ´bezuinigingsdoelstellingen´ zouden worden behaald. Verder had de ondernemer weliswaar aangegeven dat het aantal leidinggevende en ondersteunende posities op het niveau van overhead ´met circa 50%´ zou worden teruggebracht. Het was echter niet duidelijk gemaakt wat concreet de gevolgen daarvan zouden zijn voor het personeel.

De directie besloot de voorgenomen maatregelen alsnog door te voeren, waarna de zaak aan de Ondernemingskamer werd voorgelegd. De Ondernemingskamer oordeelde uiteindelijk dat de ondernemingsraad onvoldoende informatie was verstrekt om tot een afgewogen advies te komen. Het niet geven van een financiële onderbouwing werd de werkgever aangerekend. Te meer daar de directie had gesteld dat met de voorgenomen maatregelen ´de bezuinigingstargets´ gerealiseerd zouden kunnen worden.[7] In de lijn daarvan had van de directie tevens verwacht mogen worden concreter aan te geven wat de personele gevolgen zouden zijn van de voorgenomen fusie. De rechter wees de door de directie voorgestane ´fasering´ van de besluitvorming overigens niet per definitie van de hand. Maar de rechter oordeelde wel dat áls een werkgever de besluitvorming in fases wil doorvoeren, er in dat geval voldoende duidelijkheid moet zijn over de fasering. De werkgever moet waarborgen dat de fasering geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap.[8] De werkgever werd uiteindelijk veroordeeld het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken.

In de wet is geen termijn opgenomen waarbinnen het advies moet zijn gegeven. Wel is in de wet bepaald dat de adviesaanvraag altijd ten minste één keer in een overlegvergadering moet zijn besproken.[9] Verder zal het altijd afhangen van de complexiteit van de materie en de mate waarin de ondernemingsraad in het voortraject reeds betrokken is geweest bij de adviesaanvraag, binnen welke termijn de ondernemingsraad in redelijkheid zijn advies moet hebben gegeven. Op de ondernemingsraad rust overigens een geheimhoudingsplicht.[10]

Op grond van de wet mag een ondernemingsraad indien nodig advies inwinnen van een (interne of externe) deskundige.[11] Bijvoorbeeld een financieel adviseur of accountant die de door de directie gepresenteerde cijfers kan doorrekenen, of een juridisch adviseur die kan adviseren over de juridische aspecten van de voorgenomen reorganisatie en de rechtspositie van de ondernemingsraad hierin. De kosten hiervan komen in beginsel ten laste van de werkgever.[12] Het is wel belangrijk dat de werkgever vooraf in kennis wordt gesteld van het voornemen advies in te winnen van een deskundige.

Heeft de ondernemingsraad een advies gegeven, dan kan de werkgever een besluit nemen. Stemt dit besluit overeen met het advies van de ondernemingsraad, dan kan de werkgever – nadat de ondernemingsraad hiervan schriftelijk in kennis is gesteld[13] – direct verder gaan met het uitvoeren van het besluit.

Wordt het advies van de ondernemingsraad niet of niet geheel gevolgd, bijvoorbeeld omdat de ondernemingsraad en de directie het niet eens zijn over het aantal arbeidsplaatsen dat moet komen te vervallen, dan is de werkgever verplicht de uitvoering van het besluit met ten minste een maand op te schorten.[14] Deze maand is bedoeld om de ondernemingsraad in staat te stellen de zaak indien de ondernemingsraad dit wenst aan de rechter voor te leggen. Op grond van de wet mag de ondernemingsraad in zo´n geval beroep instellen tegen het besluit bij de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam.[15] Dit beroep moet zijn ingesteld binnen een maand nadat de ondernemingsraad  van het besluit van de ondernemer in kennis is gesteld.[16] De Ondernemingskamer zal dan onderzoeken of de werkgever gezien de omstandigheden in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.[17] De Ondernemingskamer zal hierbij wel rekening houden met een zekere beleidsvrijheid van de werkgever aangaande de te volgen strategie, hoeveel en op welke posten moet worden bezuinigd, etc. Belangrijk is vooral dat de werkgever kan aantonen dat de ondernemingsraad goed en volledig is geïnformeerd en het advies van de ondernemingsraad zorgvuldig heeft betrokken bij de uiteindelijke besluitvorming. Is de Ondernemingskamer van oordeel dat dit niet het geval is, dan kan de werkgever veroordeeld worden om het besluit al dan niet deels in te trekken en de uitvoering daarvan ongedaan te maken.

Het bovenstaande laat zien dat het belangrijk is bij een voorgenomen reorganisatie tijdig advies in te winnen bij de ondernemingsraad. Het is aan te bevelen met de ondernemingsraad duidelijke afspraken te maken over het vervolgtraject en tijdspad, de besluiten waarvoor advies wordt gevraagd en de aan de ondernemingsraad te verstrekken informatie. Belangrijk is om duidelijk toe te lichten wat de redenen zijn die ten grondslag liggen aan het te nemen besluit en wat de gevolgen hiervan zullen zijn voor het personeel. Het is aan te raden hierbij in een vroeg stadium juridisch advies in te winnen.