In deze blog ga ik in op de ontslagvergoeding. Als werkgever en werknemer een beëindigingsregeling overeenkomen, dan staat het hen in beginsel vrij af te spreken óf een ontslagvergoeding wordt toegekend, en zo ja, hoe hoog die ontslagvergoeding zal zijn.[1] Indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd met wederzijds goedvinden, dan heeft de werknemer namelijk geen recht op een transitievergoeding. Dat neemt niet weg dat de wettelijke transitievergoeding in de onderhandelingen meestal wel als leidraad dient. Overigens kan ook een toepasselijk sociaal plan als richtlijn functioneren. Ook relevant is of bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst is afgesproken dat de werknemer een bepaalde ontslagvergoeding ontvangt bij ontslag (een contractuele ontslagvergoeding of ‘golden parachute’).

Tijdens de onderhandelingen is het belangrijk te weten wat er zal gebeuren als partijen niet tot een akkoord komen. Zet de werkgever in dat geval bijv. een ontslagprocedure in gang? Ontstaat in dat geval bijv. een recht op een wettelijke transitievergoeding en/of een vergoeding op grond van een sociaal plan?

Op grond van de wet heeft een werknemer recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst eindigt door

a) opzegging;
b) ontbinding door de kantonrechter; of
c) door het niet-verlengen van de arbeidsovereenkomst (indien deze voor bepaalde tijd is overeengekomen).

De arbeidsovereenkomst moet wel ten minste 24 maanden hebben geduurd.

Voor het recht op een transitievergoeding is voorts van belang op wiens initiatief dit gebeurt en of dit besluit is ingegeven door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de andere partij. Eindigt de arbeidsovereenkomst door middel van opzegging, ontbinding of niet-verlenging en komt het initiatief daartoe vanuit de werkgever, dan heeft de werknemer in beginsel recht op een transitievergoeding. Dat is alleen anders indien de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Komt het initiatief voor beëindiging vanuit de werknemer, dan bestaat in beginsel geen recht op een transitievergoeding, tenzij de beëindiging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

De hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van de lengte van het dienstverband en de hoogte van het bruto maandloon. In het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding is bepaald welke looncomponenten wel en niet onder het maandloon vallen met het oog op de berekening. Op de website van de Rijksoverheid wordt in meer detail beschreven hoe de hoogte van de transitievergoeding moet worden berekend.

Voor kleinere werkgevers (gemiddeld minder dan 25 werknemers) kan een alternatieve rekenmethode gelden, afhankelijk van de aangevoerde ontslaggrond. Voor oudere werknemers (50 jaar of ouder en ten minste 10 dienstjaren) geldt tijdelijk (tot 2020) een andere formule.

Daarnaast kan een ontslagprocedure leiden tot een aanspraak op een ‘billijke vergoeding’ (naast de transitievergoeding). Bijv. wanneer de werkgever de kantonrechter verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Indien de kantonrechter dat verzoek toewijst en van oordeel is dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan hij de werkgever veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding (art 7:671b lid 8 onder c BW).

De rechter bepaalt de hoogte van de billijke vergoeding en kan daarbij rekening houden met de mate waarin de ene of de andere partij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, maar ook met de negatieve gevolgen van het ontslag (doorgaans voor de werknemer).

Ook op grond van een sociaal plan kan een recht op een ontslagvergoeding bestaan. Dat sociaal plan kan eenzijdig door de werkgever zijn vastgesteld, met de ondernemingsraad (OR) zijn overeengekomen of met vakbonden zijn afgesproken. Een ontslagvergoeding verschuldigd op grond van een sociaal plan, komt in beginsel ‘bovenop’ de wettelijke transitievergoeding (en een eventuele billijke vergoeding). Dit is alleen anders indien het sociaal plan met de vakbonden overeengekomen is én als collectieve arbeidsovereenkomst is aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Bovendien moeten de vakbonden voldoende representatief zijn (daarvoor gelden specifieke wettelijke vereisten) en moet het sociaal plan een met de transitievergoeding ‘gelijkwaardige voorziening’ bieden. Is aan deze voorwaarden voldaan, dan bestaat er geen recht op een transitievergoeding. De vergoeding uit hoofde van het sociaal plan wordt geacht daarvoor in de plaats te komen.

Het is mogelijk dat bij indiensttreding al afspraken worden gemaakt over de toe te kennen ontslagvergoeding ingeval van beëindiging. Dergelijke contractuele ontslagvergoedingen komen geregeld voor bij (statutair) directeuren. De aanspraak daarop staat in beginsel los van eventuele aanspraken op een transitievergoeding, billijke vergoeding of vergoeding uit hoofde van een sociaal plan. Wel kan van te voren afgesproken zijn dat deze aanspraken in mindering worden gebracht op de contractuele ontslagvergoeding. Houd er bovendien rekening mee dat bij de meeste contractuele ontslagvergoedingen is bepaald dat het recht daarop afhankelijk is van de wijze waarop de werknemer zijn werkzaamheden heeft uitgevoerd (is hij een zogenoemde ‘good leaver’ of ‘bad leaver’?).

De Belastingdienst beschouwt een ontslagvergoeding uit hoofde van beëindigingsregeling als loon uit vroegere dienstbetrekking. Dat betekent dat de werknemer daarover loonbelasting verschuldigd is en dat de werkgever de verschuldigde loonbelasting moet inhouden op de te betalen ontslagvergoeding. Ook moet de werkgever de (door de werknemer verschuldigde) premies volksverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zvw inhouden. De werkgever is geen premies werknemersverzekeringen verschuldigd.

Let op dat de ontslagvergoeding onder omstandigheden (met name bij oudere werknemers) mogelijk kan worden aangemerkt als een regeling voor vervroegde uittreding (rvu). In dat geval is de werkgever over het brutobedrag van de ontslagvergoeding een eindheffing van 52% verschuldigd (NB: dit staat los van de verplichte wettelijke inhoudingen op het brutobedrag). De werkgever kan de Belastingdienst vooraf vragen te verklaren of sprake is van een rvu. Met het oog daarop kan het aan te raden zijn de gemaakte afspraken afhankelijk te maken van het oordeel van de Belastingdienst.

De uitbetaling zal doorgaans plaatsvinden ná de datum met ingang waarvan de arbeidsovereenkomst eindigt. Voor werkgevers is het aan te raden de uitbetaling pas te laten plaatsvinden nadat de wettelijke bedenktermijn (van 2 of 3 weken, zie mijn eerdere blog hierover) is verstreken. Wordt de ontslagvergoeding eerder uitbetaald en beroept de werknemer zich op de bedenktermijn, dan zal de werkgever de reeds betaalde vergoeding moeten terugvorderen. Er kan dan een verhaalsrisico zijn.

Indien de werknemer ten tijde van het sluiten van de beëindigingsregeling al een nieuwe arbeidsovereenkomst elders is aangegaan (of dat, bij wijze van spreken, alleen nog maar een handtekening moet worden gezet), dan kan hij verplicht zijn dit te melden aan de werkgever.[3] In de praktijk wordt erover getwist of de werknemer dit op eigen initiatief moet melden. Gelet daarop is het aan te raden de werknemer hier tijdens de onderhandelingen concreet naar te vragen. Desnoods kan de werknemer gevraagd worden schriftelijk te verklaren dat hij geen concreet uitzicht heeft op een nieuwe baan.

Blijkt een werknemer concreet uitzicht te hebben op een nieuwe baan terwijl hij heeft verklaard dat dit niet het geval zou zijn, dan kan dat aanleiding zijn voor de werkgever de beëindigingsregeling te vernietigen op grond van dwaling of bedrog. In beginsel betekent dit dat de beëindigingsregeling in zijn geheel ongedaan wordt gemaakt en dat de werknemer (dus) weer in dienst treedt. Maar dat hoeft niet. Als namelijk blijkt dat de reeds ingetreden gevolgen van de beëindigingsregeling bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt, dan kan dat aanleiding zijn de regeling – al dan niet gedeeltelijk – in stand te houden (art. 3:53 lid 2 BW). Dat laatste kan met zich brengen dat bijv. de afspraken over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in stand blijven, maar dat de afspraken over de betaling van de ontslagvergoeding ongedaan worden gemaakt.[4]

Het onderhandelen en uitwerken van een beëindigingsregeling is een delicate kwestie. Het is dan ook aan te bevelen vóór de onderhandelingen starten juridische hulp in te schakelen.