In veel arbeidsverhoudingen wordt naast een vaste beloning ook een variabele beloning toegekend aan de werknemer. Waar de vaste beloning meestal wordt uitgedrukt in een bepaald bedrag per maand, wordt de variabele beloning gekoppeld aan andere factoren, zoals gerealiseerde omzet, winst, productiviteit, functioneren, etc. Denk aan bonussen, provisies, winstdeling en stukloon. Waar moet rekening mee worden gehouden bij het overeenkomen van een variabele beloning? Welke wettelijke regels gelden hiervoor? Moet een variabele beloning gelijktijdig met het vaste salaris worden uitbetaald? Bestaat ook recht op een overeengekomen variabele beloning als de werknemer niet werkt wegens ziekte?

Vooropgesteld moet worden dat in de wet geen uitdrukkelijk onderscheid wordt gemaakt tussen vaste en variabele beloning. Wel wordt een verschil gemaakt tussen loon dat ‘naar tijdruimte is vastgesteld’ en loon dat dit niet is (oftewel loon dat wordt vastgesteld op basis van andere factoren).[1]

Bij naar tijdruimte vastgesteld loon wordt gedoeld op loon dat wordt betaald na het verstrijken van een bepaalde periode, bijv. iedere maand of iedere periode van 4 weken. Ik zal dit hierna aanduiden als de vaste beloning. Het vaste loon is in beginsel verschuldigd ongeacht de wijze waarop de werknemer zijn werkzaamheden heeft verricht. Hierbij moet overigens wel een kanttekening worden gemaakt voor het geval de werknemer in een bepaalde periode geen arbeid verricht (zie hiervoor mijn blog van 30 januari 2018 over ‘geen arbeid, geen loon’). Voorbeelden van vaste beloning zijn het vaste maandsalaris, het vakantiegeld en een eventuele 13^e maand of eindejaarsuitkering.

Het niet naar tijdruimte vastgesteld loon is afhankelijk van andere factoren dan het verstrijken van een bepaalde periode. Ik zal dit hierna aanduiden als de variabele beloning. Enkele praktijkvoorbeelden:

– Een werkgever betaalt de werknemer, naast een vast maandsalaris, een provisie voor de door de werknemer namens werkgever verkochte producten;

– In de arbeidsovereenkomst is afgesproken dat de werkgever na afloop van het boekjaar aan de werknemer een vergoeding betaalt gelijk aan een bepaald percentage van de door de werkgever gerealiseerde winst (‘winstdeling’);

– Periodiek wordt het functioneren van een werknemer beoordeeld en wordt gekeken of de werknemer zijn doelstellingen/targets heeft behaald. Op basis daarvan wordt bepaald of de werknemer in aanmerking komt voor een individuele bonus of gratificatie.

Het niet naar tijdruimte vastgestelde loon wordt in sommige gevallen vervolgens weer onderscheiden in loon dat afhankelijk is van de uitkomsten van de door de werknemer te verrichten arbeid (bijv. stukloon) en loon dat afhankelijk is van andere factoren (bijv. winstdeling).[2] Dit onderscheid kan o.a. bepalend zijn voor de vraag in hoeverre recht bestaat op doorbetaling van variabele beloning tijdens ziekte. Overigens is dit onderscheid in de praktijk soms niet goed te maken, bijv. bij bonussen die afhankelijk zijn gemaakt van zowel individuele als bedrijfsprestaties.[3]

Een reden om naast het vaste salaris ook een variabele beloning toe te kennen, kan zijn om goed presterende werknemers beter te belonen en (zodoende) te behouden voor de organisatie. Daarnaast kunnen d.m.v. het stellen van een variabele beloning de doelen van de organisatie goed worden overgebracht aan het personeel. Keerzijde kan echter zijn dat de aandacht voor ander – niet ‘beloond’ maar wel gewenst – gedrag kan verminderen. Het is in dat kader belangrijk vooraf goed in kaart te brengen welke voorwaarden worden gesteld aan (het recht op) een variabele beloning.

Vooropgesteld zij dat contractsvrijheid het uitgangspunt is bij het maken van afspraken over het loon. Dat betekent dat het werkgever en werknemer in beginsel vrij staat om te bepalen in hoeverre het loon vast dan wel variabel van aard is. Het komt in de praktijk niet vaak meer voor, maar in theorie is het mogelijk af te spreken dat het loon van de werknemer volledig bestaat uit variabele beloning. Denk bijvoorbeeld aan stukloon (loon per geproduceerde of verkochte eenheid). Dit komt o.a. voor bij pakketbezorgers of werknemers in de agrarische sector.

In alle gevallen geldt echter dat de werknemer ten minste het wettelijk minimumloon moet kunnen verdienen. Deze ondergrens geldt ongeacht de tussen werkgever en werknemer gemaakte afspraken. Het wettelijk minimumloon is uitgedrukt in een vast bedrag per maand en wordt jaarlijks per 1 januari en 1 juli herzien. Per 1 januari 2018 bedraagt het minimumloon EUR 1.578 bruto per maand voor werknemers van 22 jaar en ouder (zie dit overzicht). Hierbij wordt er vanuit gegaan dat de werknemer een ‘normale arbeidsduur’ heeft,[4] oftewel voltijd werkt. Wat beschouwd wordt als een voltijdsdienstverband, kan van geval tot geval verschillen.[5] Meestal wordt gekeken naar de sector waarin de werkgever actief is en de van toepassing zijnde cao. Werkt een werknemer in deeltijd, dan wordt het wettelijk minimumloon pro rata aangepast. Naast het minimumloon dient ook een vakantiebijslag te worden betaald van ten minste 8% van het loon.[6] In sommige gevallen kan ook een toepasselijke cao een (hoger) minimumloon voorschrijven. Let bovendien op dat sommige inkomsten niet meetellen als loon voor het wettelijk minimumloon.

Hoe werkt dit in de praktijk? Stel dat een werknemer 22 jaar oud is, voltijd werkt en zijn beloning uitsluitend bestaat uit provisie (variabel). In dat geval zal de werkgever iedere maand ten minste het wettelijk minimumloon (ad in dit geval EUR 1.578) en de wettelijke minimumvakantiebijslag (ad 8%) moeten betalen, ongeacht de vraag of de werknemer over een bepaalde periode wel of geen recht heeft gehad op een provisie. Zijn er geen afspraken gemaakt over de arbeidsduur – en is het dus niet goed mogelijk te beoordelen in hoeverre de werknemer een ‘normale arbeidsduur’ c.q. voltijd werkt – dan moet worden gekeken naar de tijd die redelijkerwijs gemoeid is geweest met de door de werknemer verrichte arbeid.[7]

In sommige gevallen kan ook een bovengrens gelden ten aanzien van de variabele beloning. Een goed voorbeeld daarvan is de in 2015 ingevoerde ‘bonuscap’ voor financiële ondernemingen met een zetel in Nederland.[8] Sindsdien mag de variabele beloning van een werknemer bij een dergelijke financiële onderneming maximaal 20% bedragen van de vaste beloning van die werknemer (art. 1:121 Wft). Zie hiervoor ook het nieuwsbericht op de website van de Autoriteit Financiële Markten. Een ander voorbeeld van een bovengrens is de per 2013 ingevoerde Wet normering topinkomens (WNT). Op grond van deze wet kunnen topfunctionarissen in de publieke- en semipublieke sector niet meer verdienen dan het salaris van een minister.[9] Hierbij wordt ook rekening gehouden met eventuele variabele beloningen.

Bij te late betaling kan namelijk wettelijke verhoging (oplopend tot 50%) en wettelijke rente verschuldigd zijn.[10] Voor variabele beloning geldt dat deze in beginsel gelijktijdig met het vaste loon moet worden uitbetaald.[11] Als het vaste loon per maand wordt betaald, dan dient de variabele beloning dus ook per maand te worden uitbetaald.[12]

Het kan zijn dat de hoogte van de variabele beloning aan het eind van de maand nog niet kan worden vastgesteld. Voor dat geval schrijft de wet voor dat de werkgever een voorschot op de variabele beloning dient te betalen.[13] Voor de bepaling van de hoogte van het voorschot wordt gekeken naar de gemiddelde variabele beloning in de afgelopen 3 maanden. Is dat niet mogelijk, dan wordt gekeken naar het voor vergelijkbare arbeid gebruikelijke loon. In de arbeidsovereenkomst mag overigens schriftelijk worden afgesproken dat het voorschot alleen 75% van de gemiddelde variabele beloning c.q. het gebruikelijke loon bedraagt (met dien verstande dat ten minste het minimumloon wordt betaald).[14]

Is de hoogte van de variabele beloning afhankelijk van gegevens uit de administratie van de werkgever, dan moet het loon worden betaald zodra het bedrag van het loon kan worden bepaald, maar ten minste één keer per jaar.[15] De meeste vormen van variabele beloning vallen onder deze noemer. Denk bijv. aan een provisie afhankelijk van de door een werknemer gerealiseerde verkoopopbrengst, winstdeling, teambonussen, etc. Bestaat het loon voor een belangrijk deel uit verkoopprovisie, dan kan er in de praktijk overigens ook voor worden gekozen maandelijks een voorschot te betalen en per kwartaal of per halfjaar de daadwerkelijke provisie-aanspraak vast te stellen.

Tot slot: let op dat voornoemde betalingstermijnen uitsluitend gelden voor variabele beloningen die in geld zijn uitgedrukt. Een variabele beloning kan ook andere vormen hebben. Denk aan aandelenopties of certificaten.[16] In dat geval staat het werkgever en werknemer vrij zelf afspraken te maken over het moment van toekenning.

Als de hoogte van de variabele beloning afhankelijk is gesteld van gegevens die uit de administratie van de werkgever moeten blijken, dan heeft de werknemer het recht om de dit te controleren teneinde zijn recht op een variabele beloning te kunnen verifiëren.[17] Stel dat bijv. is afgesproken dat een werknemer jaarlijks een bonus ontvangt, waarvan de hoogte wordt vastgesteld op basis van de omzet van het filiaal waar hij werkt. In dat geval zou de werknemer inzage kunnen vragen in de omzetcijfers van het filiaal. Hij hoeft in beginsel geen genoegen te nemen met de mededeling van de werkgever dat de berekening van zijn bonus juist is.

Overigens betekent dit niet dat een werknemer onbeperkt inzage mag vragen in de administratie – dit mag alleen voor zover het noodzakelijk is voor het vaststellen van het recht op variabele beloning. In de arbeidsovereenkomst mag bovendien schriftelijk worden afgesproken dat niet de werknemer maar alleen een derde partij inzage mag hebben in de financiële gegevens, die daarvan vervolgens verslag doet aan de werknemer.[18] Hiervoor kan bijv. de externe accountant worden aangewezen. Daarnaast mag de werkgever een geheimhoudingsverplichting opleggen aan de werknemer ten aanzien van de verstrekte gegevens.[19]

Wordt geen werk verricht, dan bestaat in beginsel geen recht op loon. Dat is de hoofdregel die ik in mijn blog van 30 januari 2018 heb toegelicht. Op deze hoofdregel bestaat een aantal belangrijke uitzonderingen, bijv. ingeval van ziekte en vakantie. Gedurende periodes van ziekte behoudt de werknemer recht op doorbetaling van 70% van zijn loon, met dien verstande dat gedurende het eerste ziektejaar ten minste het minimumloon wordt doorbetaald.

Omvat dit ook variabele beloning? In zekere zin wel. Bij ziekte geldt dat de werknemer ook recht behoudt op doorbetaling van variabele beloning. Daarbij wordt de hoogte van de door te betalen variabele beloning gelijk gesteld aan het gemiddelde (variabele) loon dat de werknemer had kunnen verdienen als hij niet verhinderd was geweest.[20] Volgens de Hoge Raad betreft dit echter alleen loon dat (direct) afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid.[21] Zodoende heeft een zieke werknemer in beginsel geen recht op doorbetaling van bijv. een winstdeling. Is een variabele beloning echter afhankelijk gesteld van zowel de individuele prestaties van de werknemer als andere factoren, dan zal de werkgever deze bonus doorgaans wel moeten doorbetalen tijdens ziekte.[22] Met het oog daarop kan het dus aan te raden zijn dergelijke bonusregelingen van elkaar te splitsen.

Let wel op dat de variabele beloning in de arbeidsovereenkomst soms (mede) afhankelijk wordt gemaakt van de mate van ‘activiteit’ van de werknemer in een bepaalde periode. In een zaak die vorig jaar speelde bij de kantonrechter Breda stelde de werkgever zich op het standpunt dat voor het recht op provisie van een accountmanager vereist was dat zij ‘betrokken’ was bij haar accounts.[23] De werknemer was enkele maanden ziek geweest en was in deze periode dus ook niet betrokken bij haar accounts. De kantonrechter ging daarin mee.[24]

Tot slot: ook deze regels gelden alleen voor variabele beloningen die in geld zijn uitgedrukt. Voor andere vormen van variabele beloningen moet van geval tot geval aan de hand van de gemaakte afspraken worden beoordeeld in hoeverre ook op deze beloningen recht bestaat tijdens ziekte.

Het bovenstaande laat zien dat bij het toekennen van een variabele beloning rekening moet worden gehouden met meerdere aspecten. Het is aan te raden vooraf juridisch advies in te winnen over het uitwerken en opstellen van afspraken en regelingen over variabele beloning.