Maurits van BUren

MAURITS VAN BUREN / 12 JUNI 2017

E maurits@zilveradvocaten.nl

T +31 (0)20 403 7224

Op de hoogte blijven van alle arbeidsrechtelijke ontwikkelingen?
MELD U AAN voor onze ARBEIDSRECHT ALERTS!

Afspraken maken over aandelen, certificaten en opties bij een beëindigingsregeling

In deze blog ga ik in op (financiële) werknemersparticipatie. Denk daarbij aan werknemers die aandelen, certificaten van aandelen of opties op aandelen houden in het kapitaal van de werkgever. In veel gevallen betekent het einde van de arbeidsovereenkomst ook het einde van de werknemersparticipatie. Een werkgever kan bijv. eisen dat de werknemer zijn aandelen tegen een bepaalde prijs aanbiedt aan de overige aandeelhouders of aan de vennootschap zelf. Bepaalde aandelenopties kunnen bij uitdiensttreding komen te vervallen.

Hoe werkt dit in de praktijk? Betekent een vertrek van de werknemer altijd een beëindiging van de werknemersparticipatie? Waar is dit van afhankelijk? Onder welke voorwaarden moet de participatie worden beëindigd? Maakt het uit of het daarbij gaat om aandelen, certificaten, of opties op aandelen? In hoeverre zijn van te voren gemaakte afspraken over het beëindigen van de participatie geldig?

Betekent einde arbeidsovereenkomst ook einde werknemersparticipatie?

In beginsel is dat afhankelijk van de voorwaarden waaronder de werknemersparticipatie tot stand is gekomen (denk aan de aandeelhoudersovereenkomst, statuten van de werkgever, etc.). Daarbij is o.m. relevant waarom de werknemer in eerste instantie financieel is gaan participeren in de onderneming. Is de werknemersparticipatie bijv. bedoeld is als een vorm van variabele beloning voor geleverde arbeid, als een methode om de werknemer te binden aan de onderneming (c.q. om te voorkomen dat de werknemer voor een concurrent gaat werken), of als een stimulans voor de werknemer om de lange termijn belangen van de werkgever in het oog te houden? Ook kan beoogd zijn om de werknemer mee te laten investeren in de onderneming.[1]

Het motief is niet altijd even duidelijk vast te stellen. Maar een belangrijke omstandigheid is bijv. of de werknemer al dan niet een (marktconforme) vergoeding heeft betaald voor zijn participatie. Ook de verhouding tussen de waarde van het verrichte werk en de totale beloning, inclusief werknemersparticipatie, is van belang.[2] Verderop bespreek ik het concrete belang van de ratio achter de gemaakte afspraken.

Op welke wijze participeert de werknemer in de onderneming van de werkgever?

Eerst de verschillende manieren waarop een werknemer financieel kan participeren in de onderneming, en hoe daarin doorgaans is voorzien in een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst:

Aandelen (al dan niet met stemrecht)

Over het algemeen wordt het toekennen van aandelen aan een werknemer gezien als de meest vergaande vorm van participatie. De werknemer heeft het recht deel te nemen aan de aandeelhoudersvergadering en daarin een stemrecht uit te oefenen, tenzij dat recht in de statuten is uitgesloten.[3] In beginsel komt aan de werknemer ook een recht op een deel van de winst (dividend) toe naar rato van zijn aandeelbelang. Maar let op dat de statuten hier andere regels voor kunnen bevatten.

Doorgaans wordt gelijktijdig met het uitgeven of leveren van de aandelen een aandeelhoudersovereenkomst gesloten tussen de bestaande aandeelhouders en de werknemer. De werknemer kan ook partij worden bij een al bestaande aandeelhoudersovereenkomst. In de meeste gevallen is daarin een regeling opgenomen op grond waarvan de werknemer zijn aandelen tegen een bepaalde prijs moet aanbieden aan de overige aandeelhouders (of aan de vennootschap zelf) zodra de arbeidsovereenkomst eindigt. De hoogte van de prijs is meestal afhankelijk van de reden voor het vertrek. Bij zo’n ‘good leaver/bad leaver’-regeling kunnen de volgende omstandigheden meespelen:

– Wie heeft het initiatief genomen tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst?

– Als dat de werknemer is, waarom? Vertrekt de werknemer zonder specifieke reden (‘for convenience’), dan wordt hij meestal beschouwd als ‘bad leaver’ of ‘early leaver’ en geldt een lagere prijs. Een hogere prijs (‘good leaver’) geldt meestal als de arbeidsovereenkomst eindigt wegens pensioen, overlijden en/of langdurige arbeidsongeschiktheid.

– Als dat de werkgever is, waarom? Zegt de werkgever op wegens dringende redenen (bijv. diefstal, fraude, etc.), dan wordt de werknemer gezien als ‘bad leaver’. In sommige aandeelhoudersovereenkomsten (meestal van vóór invoering van het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015) wordt ook de term ‘gewichtige redenen’ genoemd. Dat is een minder zwaar criterium dan ‘dringende redenen’. Wel zal meestal verwijtbaarheid van de werknemer vereist zijn. Een werknemer die ontslagen wordt in verband met een reorganisatie zal over het algemeen geen ‘bad leaver’ zijn.

Certificaten van aandelen

In dit geval verkrijgt de werknemer geen aandelen, maar een recht op (een deel van) het aan één specifieke aandeelhouder toekomende dividend. Meestal wordt hiervoor een aparte stichting opgericht (een ‘Stichting Administratiekantoor [bedrijf X]’; afgekort ‘STAK’) waaraan aandelen worden uitgegeven/overgedragen. De STAK geeft vervolgens certificaten uit op die aandelen c.q. ‘certificeert’ die aandelen. Certificaathouders hebben geen stemrecht in de aandeelhoudersvergadering, maar – afhankelijk van de statuten – wel een vergaderrecht.

Om vast te stellen wat er gebeurt met de certificaten bij ontslag van de werknemer is het van belang de statuten en de administratievoorwaarden van de STAK te raadplegen. In sommige gevallen is een certificaathoudersovereenkomst gesloten of zijn er in de aandeelhoudersovereenkomst (zie hiervoor) ook afspraken gemaakt over de certificaten. Ook hierin kan zijn opgenomen dat de certificaten tegen een bepaalde prijs moeten worden overgedragen bij vertrek.

Opties op aandelen

Een optie is een recht op een bepaald moment aandelen te kopen tegen een bepaalde prijs. Meestal kan de optie pas na verloop van een aantal jaren worden uitgeoefend. Afhankelijk van wat afgesproken is, kan dat recht worden uitgeoefend jegens een ‘zittende’ aandeelhouder of jegens de vennootschap zelf.

De werkgever zal doorgaans een optieregeling hebben waarin de voorwaarden zijn vastgelegd. In veel gevallen staat daarin dat de opties, of een deel daarvan, komen te vervallen als de arbeidsovereenkomst eindigt (een ‘optievervalbeding’). Ook hier kan een ‘good leaver/bad leaver’-regeling zijn opgenomen op basis waarvan de werknemer al dan niet wordt gecompenseerd voor het verlies van de opties.

Andere vormen van participatie zijn bijv. winstdeling (de werknemer heeft dan een recht op een deel van de winst) of converteerbare obligaties (de werknemer heeft dan een lening verstrekt aan de onderneming die hij, indien gewenst, kan omzetten in aandelen). Het gaat voor nu te ver ook deze andere vormen inhoudelijk te bespreken.

Afspraak is afspraak. Maar is dat altijd zo?

Uitgangspunt is dat gemaakte afspraken moeten worden nagekomen. Dat betekent dat bijv. een werknemer die opstapt verplicht kan worden zijn aandelen aan te bieden tegen een ‘bad leaver’-prijs. Of dat een werknemer die (terecht) op staande voet is ontslagen de aandelenopties verliest die hij gedurende zijn dienstverband toegekend heeft gekregen.

Maar strikt genomen hoeft dat niet altijd zo te zijn. Gemaakte afspraken kunnen namelijk buiten toepassing gelaten worden als die in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:248 lid 2 BW). Dit geldt ook voor ‘good leaver/bad leaver’-regelingen en optievervalbedingen.[4] Weliswaar is dat een zwaar criterium – het wordt niet snel aangenomen – maar afhankelijk van de concrete omstandigheden, waaronder de reden waarom de werknemer financieel participeert, kan hier wel wat voor te zeggen zijn.

De werkgever kan bijvoorbeeld een heel ander motief hebben bij het ontslag…

Stel dat een meerderheidsaandeelhouder zijn aandelen wil verkopen aan een derde partij. De meerderheidsaandeelhouder zou kunnen proberen de werknemer/minderheidsaandeelhouder te ontslaan (via het bestuur van de vennootschap) teneinde ook de aandelen van de werknemer te verkrijgen. Weliswaar ontvangt de werknemer voor de verkoop van zijn aandelen een prijs (afhankelijk van de vraag of hij een good of bad leaver is). Maar het zou goed kunnen dat de beoogde koper (de ‘derde partij’) bereid is een veel hogere prijs te betalen. Het verschil tussen deze prijs en de prijs die de meerderheidsaandeelhouder betaalt aan de werknemer komt in dit scenario ten goede van de meerderheidsaandeelhouder.

Een min of meer vergelijkbare casus speelde bij het hof Den Haag in 2010 en vervolgens bij de Hoge Raad in 2011.[5] De werknemer in kwestie viste overigens achter het net – het bleek namelijk o.a. dat de werkgever al ver vóór de verkoop van plan was de werknemer te ontslaan wegens andere redenen (i.c. bedrijfseconomische redenen). De werkgever was er niet eerder aan toegekomen dit met de werknemer te bespreken vanwege een langdurig verlof van de werknemer.

 … of de werknemer wordt geleidelijk steeds meer een aandeelhouder

Stel nu dat een werknemer bij indiensttreding een aantal aandelen heeft verkregen zonder stemrecht. Dit met de bedoeling om de werknemer voor een klein gedeelte te laten meedelen in het resultaat. Gedurende zijn dienstverband verkrijgt de werknemer een steeds groter aandelenbelang, mogelijk zelfs mét stemrecht (maar nog geen meerderheid). Ook is de werknemer na verloop van tijd bestuurder geworden van de vennootschap.

In dat geval zou mogelijk gesteld kunnen worden dat het ‘zwaartepunt’ in de samenwerking na verloop van tijd is verschoven van zijn rol als werknemer naar zijn rol als aandeelhouder/eigenaar. In ieder geval zijn deze twee verhoudingen (als enerzijds werknemer en anderzijds aandeelhouder) uit elkaar gegroeid. En in de lijn daarvan is het de vraag of een beëindiging van zijn rol als werknemer nog wel een beëindiging van zijn rol als aandeelhouder met zich zou moeten brengen. Zeker wanneer met een beroep op een initieel overeengekomen ‘bad leaver’-clausule vervolgens wordt gevraagd om de aandelen te verkopen tegen bijv. de nominale waarde in plaats van de marktwaarde (ervan uitgaande dat die aanmerkelijk hoger ligt). Los daarvan kan ook meespelen de omstandigheid dat de werknemer al heeft betaald voor zijn participatie, bijv. in de vorm van geleverde arbeid.[6]

Conclusie

Al met al zijn werknemersparticipaties zoals aandelen, certificaten en aandelenopties een belangrijk element in de onderhandelingen over een beëindigingsregeling. Maar essentieel is en blijft de afspraken op dit punt al bij indiensttreding/toekenning van de werknemersparticipatie zorgvuldig uit te werken.

Het onderhandelen en uitwerken van een beëindigingsregeling is een delicate kwestie. Het is dan ook aan te bevelen voor de onderhandelingen starten juridische hulp in te schakelen

aandelen

Meest recente berichten

Bekijk alle blogartikelen

Voetnoten

[1] In 2013 heeft de Erasmus School of Law in samenwerking met de Stichting Nederlands Participatie Instituut (SNPI) een onderzoek gedaan naar financiële werknemersparticipatie waarbij o.a. de verschillende motieven daarvoor in kaart zijn gebracht. Zie A. Soppe en A.R. Houweling, ‘Delen in modern ondernemen. Financiële werknemersparticipatie in Nederland’, Rotterdam: Erasmus School of Law 2014.

[2] Zie daarvoor de conclusie van de Advocaat-Generaal (Spier) bij het arrest van de Hoge Raad van 12 juni 1998, JAR 1998/183 (Cicurel/Alcatel).

[3] Art. 2:228 lid 5 BW (voor de besloten vennootschap).

[4] Zie HR 12 juni 1998, JAR 1998/183 (Cicurel/Alcatel), maar in het bijzonder het arrest van het hof Amsterdam van 12 juni 1996 dat in die procedure centraal stond.

[5] Zie HR 23 december 2011, JAR 2012/36 (Graf/Almatis). In zijn conclusie bij het Cicurel-arrest noemt de Advocaat-Generaal eveneens het belang van het motief van de werkgever bij het ontslag (HR 12 juni 1998, JAR 1998/183, overweging 3.13).

[6] Zie R.P.J. ter Haseborg, ‘De participerende manager: een investerende werknemer of een werkende investeerder?’. Zie ook J.M. van Slooten, ‘Schade in verband met opties: de schaamte voorbij?’, ArbeidsRecht 1999/61.

Op de hoogte blijven van alle arbeidsrechtelijke ontwikkelingen?

MELD U AAN voor onze ARBEIDSRECHT ALERTS!