Deze praktijkcase gaat over een werkgever die door zijn opdrachtgever aansprakelijk wordt gesteld. Eén van zijn werknemers zou tijdens zijn werkzaamheden namelijk een fout hebben gemaakt als gevolg waarvan de opdrachtgever schade zou hebben geleden. De discussie gaat over de vraag of de werknemer wel of niet een fout heeft gemaakt en of de werkgever daarvoor aansprakelijk is. De werknemer bleek in de praktijk namelijk onder leiding en toezicht van de opdrachtgever te werken.

In februari 2008 vinden onderhoudswerkzaamheden plaats aan het spoor tussen Boxtel en Eindhoven. De werkzaamheden worden in opdracht van de spoorwegbeheerder verricht door een bouwbedrijf dat zich o.a. heeft gespecialiseerd in het onderhoud van spoorwegen. Gedurende het onderhoud rijden er geen treinen, met uitzondering van werktreinen. Ook worden de beveiligingssystemen uitgeschakeld. Het bouwbedrijf heeft voor de werkzaamheden een bedrijf ingeschakeld gespecialiseerd in spoorwegveiligheid. Dit bedrijf (dat hierna wordt aangeduid als de ‘veiligheidsspecialist’) stelt veiligheidspersoneel ter beschikking aan het bouwbedrijf.

De onderhoudswerkzaamheden worden ook ’s nachts uitgevoerd. Op een zekere nacht rijdt op het spoor een werktrein met daarin een twee machinisten en een werktreinbegeleider (afgekort: WTB-er). De WTB-er is een werknemer van de veiligheidsspecialist en ter beschikking gesteld aan het bouwbedrijf. De werktrein komt op een gegeven moment aan bij een wissel waarna de WTB-er opdracht geeft stapvoets te rijden. De machinisten geven aan dat de wissel goed staat. Vervolgens geeft de WTB-er opdracht door te rijden. Zodra de trein over de wissel heen rijdt, blijkt de wissel toch niet goed te staan. Dit resulteert in forse schade aan het spoor.

De aansprakelijkheidsverzekeraar van het bouwbedrijf vergoedt de schade aan de spoorwegbeheerder. De verzekeraar stelt vervolgens de veiligheidsspecialist aansprakelijk. De WTB-er zou namelijk een fout hebben gemaakt tijdens de werkzaamheden. Deze fout zou volledig aan de veiligheidsspecialist – als werkgever van de WTB-er – kunnen worden toegerekend.

De veiligheidsspecialist stelt zich op het standpunt dat de WTB-er geen fout zou hebben gemaakt tijdens zijn werkzaamheden. Het kon hem niet verweten worden dat hij de stand van de wissel niet goed had gezien. Bovendien zou het bouwbedrijf leiding hebben gegeven aan de WTB-er. Gelet hierop zou de fout, als daar al sprake van zou zijn, aan het bouwbedrijf moeten worden toegerekend.

Wie is aansprakelijk voor de schade? Is dat het bouwbedrijf of de veiligheidsspecialist? Of allebei? En zo ja, in welke mate zijn zij dan verantwoordelijk voor de schade?[1]

Deze zaak speelde in 2013 bij de rechtbank Gelderland,[2] vervolgens (in 2016) bij het hof Arnhem-Leeuwarden[3] en recentelijk (in 2017) bij de Hoge Raad.[4]

De rechtbank oordeelde dat de WTB-er geen fout had gemaakt en dat de veiligheidsspecialist (dus) niet aansprakelijk was.

Het hof kwam (in hoger beroep) tot een ander oordeel: de WTB-er had van de trein af moeten stappen om te verifiëren of de wissel goed stond. Hij kon de stand van de wissel in de gegeven (weers)omstandigheden namelijk niet goed zien, aldus het hof. De veiligheidsspecialist werd vervolgens als werkgever aansprakelijk gehouden voor de schade. Aan het argument dat het bouwbedrijf de facto leiding zou hebben gegeven aan de WTB-er, werd voorbij gegaan. De veiligheidsspecialist had namelijk de bevoegdheid de detachering van deze werknemer stop te zetten (en een andere werknemer ter beschikking te stellen aan het bouwbedrijf). En dat is volgens het hof voldoende om te spreken van ‘ondergeschiktheid’ – een vereiste voor de schadeclaim van de verzekeraar.

Het oordeel van het hof hield bij de Hoge Raad uiteindelijk geen stand. Ik licht dat hierna toe.

Volgens de wet kan een werkgever aansprakelijk worden gehouden voor schade als gevolg van fouten van zijn werknemers. De wet schrijft op dit punt het volgende voor:

‘Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen.’ (art. 6:170 lid 1 BW).

Voor aansprakelijkheid moet dus o.m. sprake zijn van een fout van een ondergeschikte. Daarvan is sprake als de werknemer een ‘onrechtmatige daad’ heeft begaan waarvoor hij zelf persoonlijk aansprakelijk is. Daarbij kan worden gedacht aan het handelen in strijd met een wettelijke plicht (bijv. diefstal), het inbreuk maken op het recht van een ander (bijv. het schaden van iemands naam en reputatie door het doen van onjuiste uitlatingen), of het handelen in strijd met ongeschreven recht (bijv. het creëren van een gevaarlijke situatie met schade tot gevolg). Dit brengt met zich dat heel goed moet worden gekeken naar de feiten en de concrete omstandigheden waaronder de bewuste fout zou zijn begaan.

Waar het in dit geval met name om lijkt te draaien, is in hoeverre de werknemer er zelf van overtuigd was, althans had mogen zijn, dat de wissel goed lag. De rechtbank oordeelde, kort gezegd, dat de werknemer alleen een inschattingsfout heeft gemaakt. En dat was volgens de rechtbank onvoldoende om te spreken van een onrechtmatige daad. Er was geen aanleiding – bijv. slecht zicht – voor de werknemer om te twijfelen aan zijn eigen beoordelingsvermogen. Het hof was het met dit laatste niet eens. Gelet op de weeromstandigheden (veel vocht in de lucht, zicht van 50-100 meter, strenge vorst) én de verantwoordelijkheid die de werknemer had t.o.v. de veiligheid, had hij moeten stoppen om de wissel te controleren.

Dit oordeel hield bij de Hoge Raad uiteindelijk geen stand. Volgens de Hoge Raad was het hof onvoldoende ingegaan op de bijzondere omstandigheid dat de werknemer een zicht van 50 tot 100 meter had en de wissel goed kon zien. De andere machinisten hadden ook bevestigd dat de wissel goed stond. Bovendien was het gebruikelijk dat de stand van de wissels vanuit de trein werd beoordeeld. Het is voor de Hoge Raad gelet op deze omstandigheden onduidelijk waarom de werknemer (volgens het hof) een fout had gemaakt.

Een andere vraag is of de werknemer in kwestie wel een ondergeschikte was van de veiligheidsspecialist (zie ook de eerder geciteerde wettelijke regel van art. 6:170 lid 1 BW).

In dit geval was weliswaar sprake van een arbeidsovereenkomst met de veiligheidsspecialist, maar het feitelijk gezag werd uitgeoefend door het bouwbedrijf. Het hof oordeelde dat de werknemer toch een ondergeschikte was van de veiligheidsspecialist. Hij had namelijk de ‘[…] zeggenschap […] om de […] medewerker al dan niet (in- en) uit te lenen en deze zo nodig niet (langer) op te roepen.’[5]

Wordt het begrip ondergeschikte niet erg ruim geïnterpreteerd op deze manier? Nee, althans kijkend naar de precedenten in de rechtspraak. Daaruit volgt dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst in beginsel duidt op ondergeschiktheid (van de werknemer t.o.v. de werkgever).[6] Dat is alleen anders als de werkgever aannemelijk kan maken dat hij iedere zeggenschap over de werknemer heeft verloren.[7] De bewijslast daarvan rust in beginsel bij de werkgever. In dit geval kon de veiligheidsspecialist niet aantonen dat hij in het geheel geen zeggenschap had over de werknemer.

Op dit punt is de Hoge Raad het dan ook wél eens met het hof. Volgens de Hoge Raad moet het begrip ‘ondergeschikte’ ruim worden uitgelegd. Dat is namelijk in het belang van de benadeelde c.q. de persoon die schade heeft geleden – in wiens belang de hiervoor genoemde wettelijke regel is geschreven.[8] Een andere benadering zou tot gevolg kunnen hebben dat de benadeelde per geval moet beoordelen hoe de zeggenschapsverhoudingen t.o.v. een bepaalde werknemer precies liggen. Is de schadeveroorzakende werknemer ondergeschikt aan A of B (of C, etc., etc.)? Dit is voor een buitenstaander vaak lastig te beoordelen. Zeker als de aangesproken partij daar geen duidelijkheid over kan of wil verschaffen.

Deze uitspraken laten duidelijk zien wanneer en onder welke voorwaarden een werkgever aansprakelijk kan zijn voor het handelen van een werknemer. Daarvoor moet ten eerste sprake zijn van een fout van de werknemer. Deze fout moet verband houden met het werk. Vervolgens moet duidelijk zijn dat de werknemer ondergeschikt is aan de werkgever – in beginsel wordt dat aangenomen, tenzij de werkgever het tegendeel kan bewijzen. Deze uitspraken laten zien dat dit laatste geen makkelijke opgave is.

Vervolgens is het de vraag of de opdrachtgever ook zelf verantwoordelijk is voor de schade, en zo ja, hoe de schade moet worden verdeeld onder de opdrachtgever en opdrachtnemer/werkgever. Daarvoor wordt gekeken naar de mate waarin de schade aan iedere partij kan worden toegerekend. Dat kan er in theorie toe leiden dat alle schade alsnog voor rekening komt voor de opdrachtgever, bijv. omdat deze uitdrukkelijk de instructie gaf tot het schadeveroorzakende incident.

Deze zaak is (nu de Hoge Raad het arrest van het hof heeft vernietigd) verwezen naar het hof Den Bosch, die de zaak opnieuw in behandeling zal nemen. Dit hof zal dus opnieuw moeten beoordelen of de WTB-er al dan niet een fout heeft gemaakt en of (en in hoeverre) zijn werkgever daarvoor aansprakelijk is.