Het idee van de bekende ‘eendentest’ is dat er bij het waarnemen van een bepaald object wordt gewezen op alle overeenkomsten tussen het waargenomen object en de kenmerken van een bepaalde categorie of een bepaald abstract begrip. Dit om vervolgens te concluderen dat het waargenomen object behoort tot de benoemde categorie.

Of wat simpeler uitgedrukt: ‘If it looks like a duck, swims like a duck, and quacks like a duck, then it probably is a duck.’.

Bij de vraag of een zzp’er feitelijk een werknemer is, komt het eigenlijk op hetzelfde neer. Ook dan is het de vraag: in hoeverre lijkt de relatie tussen zzp’er en opdrachtgever op een arbeidsovereenkomst? Zijn er veel gelijkenissen, dan duidt dat op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Zijn er weinig of geen gelijkenissen, dan niet.

Dit is in essentie ook wat de Hoge Raad vorige week vrijdag (24 maart 2023) heeft geoordeeld in het Deliveroo-arrest (ECLI:NL:HR:2023:443) – waar in minder dan een week tijd al veel over geschreven en gepost is.

Dat deze uitspraak zoveel aandacht krijgt, is overigens terecht. Het aantal zzp’ers is de afgelopen jaren sterk toegenomen. Die toename legt ook duidelijk de onvrede van werknemers bloot over de arbeidsvoorwaarden in bepaalde sectoren. Denk bijvoorbeeld aan de zorg, het onderwijs en de kinderopvang. En andere sectoren waar sprake is van grote personeelstekorten. Dit lijkt inmiddels een structureel probleem.

De zaak ging over een geschil tussen de vakbond FNV en online maaltijdbezorger Deliveroo, die zich inmiddels overigens alweer heeft teruggetrokken uit Nederland.

FNV stelde zich op het standpunt dat de maaltijdbezorgers van Deliveroo feitelijk gewoon werknemers waren. Dit ondanks het feit dat de maaltijdbezorgers allemaal een contract hadden gesloten met Deliveroo dat duidelijk voorschreef dat zij geen werknemer waren (maar onafhankelijk opdrachtnemer).

Als werknemer zouden de maaltijdbezorgers aanmerkelijk meer rechten hebben dan als zzp’er. Bijvoorbeeld ten aanzien van loondoorbetaling bij ziekte, minimumloon, minimumaanspraken per oproep, vakantierechten, ontslagbescherming, en ga zo maar door. Er is qua rechtspositie een wezenlijk verschil tussen werknemers en zzp’ers.

Deliveroo dacht daar uiteraard anders over. Die vond dat hun bezorgers allemaal opdrachtnemers waren.

De kantonrechter en het hof (in hoger beroep) hadden FNV al in het gelijk gesteld. En vorige week oordeelde ook de Hoge Raad in het voordeel van FNV: de maaltijdbezorgers waren inderdaad allemaal gewoon werknemer en dus geen zzp’er.

Belangrijkste takeaway (nu we het toch over maaltijdbezorging hebben) van deze uitspraak?

Ten eerste heeft de Hoge Raad (nogmaals) bevestigd dat er bij de vraag of een zzp’er wel of geen werknemer is, feitelijk twee vragen moeten worden beantwoord. Namelijk:

1) wát hebben de ‘opdrachtgever’ en de ‘zzp’er’ met elkaar afgesproken; en

2) kijkend naar de gemaakte afspraken (en de manier waarop daaraan uitvoering is gegeven), duidt dat dan op het bestaan van een arbeidsovereenkomst? Of anders gezegd: is voldaan aan de vier kenmerken van een arbeidsovereenkomsten, namelijk 1) dat de ene partij 1) gedurende zekere tijd 2) arbeid verricht 3) tegen betaling van loon 4) in dienst van de andere partij (‘arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst’, ‘gedurende zekere tijd’)? Dit wordt ook wel aangeduid als de ‘kwalificatievraag’.

Ten tweede – en nu wordt het interessant – heeft de Hoge Raad concrete omstandigheden genoemd die voor de beantwoording van de hiervoor genoemde ‘kwalificatievraag’ van belang zijn. Die komen samengevat op het volgende neer:

1. Wat is de aard van de werkzaamheden die de zzp’er verricht? Bij relatief simpele werkzaamheden is de mate waarin de opdrachtgever concrete instructies geeft over hoe het werk moeten worden verricht, minder belangrijk.
2. Hoe lang verricht de zzp’er deze werkzaamheden?
3. Op welke manier worden de werkzaamheden bepaald?
4. Op welke manier worden de werktijden bepaald?
5. In hoeverre is het verrichte ‘ingebed’ in de organisatie en de bedrijfsvoering van de opdrachtgever? En in hoeverre is de zzp’er op dezelfde manier ‘ingebed’ in de organisatie en de bedrijfsvoering van de opdrachtgever? Is het werk dat de zzp’er verricht onderdeel van de ‘core business’ van de opdrachtgever? Of juist helemaal niet?
6. In hoeverre is de zzp’er verplicht persoonlijk uit te voeren? En in hoeverre is de zzp’er vrij om het werk uit te besteden aan (onder)opdrachtnemer of onderaannemers?
7. Op welke manier zijn de gemaakte afspraken tussen partijen tot stand gekomen? Of anders gezegd: wie heeft nu eigenlijk de sterkste onderhandelingspositie?
8. Op welke manier is en wordt de beloning van de zzp’er bepaald?
9. Hoe wordt de beloning van de zzp’er uitgekeerd?
10. Wat is de hoogte van de aan de zzp’er toekomende beloning?
11. In hoeverre loopt de zzp’er commercieel risico bij het verrichten van de werkzaamheden?
12. In hoeverre gedraagt de zzp’er zich in het economisch verkeer als ondernemer (of kan hij dit in redelijkheid doen)? In hoeverre zorgt de zzp’er zelf voor zijn acquisitie en de reputatie van zijn bedrijf? Hoe wordt de zzp’er fiscaal behandeld? Hoeveel opdrachtgevers heeft de zzp’er en hoe lang verbindt de zzp’er zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever?

Verder is bepaald dat de relevantie van bepaalde gemaakte afspraken tussen opdrachtgever en zzp’er, afhankelijk is van de mate waarin die specifieke afspraken in de praktijk ook daadwerkelijk belangrijk zijn (geweest) voor de werkzaamheden.

Een argument van maaltijdbezorger Deliveroo was bijvoorbeeld dat de maaltijdbezorgers zich volgens de gesloten contracten konden laten vervangen door andere personen en zodoende dus het werk konden uitbesteden. De rechter stelde daar echter tegenover dat, hoewel dit in de praktijk ook weliswaar gebeurde, het niet zo was dat bezorgers op grote schaal uitbesteedden en daar een concreet verdienmodel van hadden gemaakt. Oftewel: de vervangingsvrijheid was niet zo relevant in deze kwestie.

Idem dito wat betreft de ‘verschijningsvrijheid’ van de maaltijdbezorgers. Ook het gegeven dat maaltijdbezorgers volgens het contract zelf konden bepalen wanneer zij wel en geen werkzaamheden wilden verrichten, vond de rechter in dit geval uiteindelijk niet echt relevant.

Belangrijk is overigens dat de Hoge Raad niet heeft geoordeeld dat er automatisch sprake is van een arbeidsovereenkomst zodra een zzp’er werk verricht dat ook (en vooral) door werknemers binnen de organisatie van de opdrachtgever wordt verricht. Of anders gezegd: dat het werk van de zzp’er de ‘core business’ van de opdrachtgever vormt. Dit is alleen maar één van de vele relevante omstandigheden.

De verwachting is niet dat werkgevers bestaande zzp-constructies zullen gaan aanvechten daar het in eerste instantie werkgevers zijn die vooral baat hebben bij deze constructies. Dat gezegd hebbende, is daarin nu wel een kentering merkbaar.

De vraag is vervolgens of zzp’ers zich nu massaal op het standpunt zullen gaan stellen dat zij feitelijk werknemer zijn. Ik verwacht het niet, juist omdat er in de praktijk nu vaak de voorkeur wordt gegeven aan een zzp-constructie in plaats van een dienstverband met vaak een lager inkomen en minder flexibiliteit qua werktijden en inroostering. Dat zzp’ers zelf moeten voorzien in bepaalde risico’s (zoals pensioenopbouw, verzekering voor arbeidsongeschiktkheid en werkloosheid, etc.) wordt vaak voor lief genomen, evenals het feit dat het systeem van onze sociale zekerheid berust op solidariteit en deelname van iedereen (dus geen opt-in en opt-out).

Dit lag overigens anders bij de maaltijdbezorgers van Deliveroo. Die hadden helemaal niet de keuze tussen een zzp-constructie of een dienstverband.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft vorig jaar in december nieuwe wetgeving aangekondigd met het oog op schijnzelfstandigheid. Ook is aangekondigd dat het ‘handhavingsmoratorium’ (het feit dat de Belastingdienst de Wet DBA nu feitelijk niet handhaaft) per 1 januari 2025 wordt opgeven – vanaf dat moment zal er weer worden gehandhaafd.