Over het algemeen wordt aangenomen dat bestuurders van rechtspersonen (zoals een bv, nv of stichting) minder ontslagbescherming hebben dan ‘gewone’ werknemers. Dat is ten dele waar, maar ten dele ook niet.

De praktijk laat namelijk zien dat het ontslag van een bestuurder een mijnenveld is waarin een fout snel gemaakt is en bovendien verstrekkende gevolgen kan hebben voor het bedrijf van de werkgever. En die complexiteit werkt juist tegen de werkgever die een ontslag van een bestuurder wil bewerkstelligen.

Die complexiteit houdt grotendeels verband met het feit dat de bestuurder een bijzondere positie inneemt binnen de organisatie. Dat zit als volgt.

Veel ondernemingen worden gedreven vanuit een ‘rechtspersoon’, zoals een besloten vennootschap (bv), een naamloze vennootschap (nv) of een stichting. Een rechtspersoon wordt in Nederland beschouwd als een separate juridische entiteit die zelfstandig handelingen kan verrichten en contracten kan sluiten, maar bijvoorbeeld ook aansprakelijk kan worden gesteld. Uitgangspunt is dat de aandeelhouders van een rechtspersoon – in het geval van een bv of nv (een stichting heeft geen aandeelhouders) – niet aansprakelijk zijn voor de schulden van de rechtspersoon.

Een rechtspersoon wordt in principe vertegenwoordigd door het bestuur (hoewel er ook daarnaast gevolmachtigden/procuratiehouders aangewezen kunnen worden).

Zo’n bestuur bestaat op zijn beurt weer uit één of meerdere bestuurders – aangeduid als ‘statutair bestuurders’. Vaak zijn dat mensen die binnen de onderneming zelf werkzaam zijn, maar dat hoeft niet. Ook de eigenaar van de onderneming kan bestuurder zijn, of een persoon buiten de organisatie (bijvoorbeeld in het geval van concernrelaties of externe investeerders).

Die bestuurders hebben een bijzondere positie binnen de onderneming. Los van het feit dat zij de rechtspersoon mogen vertegenwoordigen, gelden er bijzondere aansprakelijkheden (met name wanneer de bv of nv failliet wordt verklaard) en gelden er andere ontslagregels.

Over het algemeen wordt aangenomen dat een bestuurder makkelijker kan worden ontslagen dan een ‘gewone’ werknemer. Maar dat is niet per se het geval. Het ontslag van een bestuurder kan juist een enorm mijnenveld zijn.

Waarom dat zo is? Vooropgesteld zij dat de regels voor het ontslag van een bestuurder wezenlijk verschillen van de regels die gelden voor het ontslag van andere werknemers. Daarbij gaat het overigens wel om bestuurders die (op basis van een arbeidsovereenkomst) in dienst zijn bij de bv of nv waarvan zij (tevens) het bestuur vormen. Is dat niet het geval (is de bestuurder formeel bij een andere juridische entiteit in dienst), dan gelden er weer andere uitgangspunten.

Op welk punt verschillen die regels dan? Het meest in het oog springende verschil is dat een bestuurder kan worden ontslagen zonder instemming van de bestuurder zelf (art. 7:671 lid 1 onder e BW). Dat klinkt in eerste instantie wat vreemd, want ‘gewone’ werknemers kunnen uiteindelijk ook zonder hun instemming worden ontslagen (via het UWV of de kantonrechter).

Het verschil zit ‘m erin dat een werkgever tot ontslag van een bestuurder (die niet instemt met zijn ontslag) kan overgaan zonder eerst een ontslagaanvraag in te dienen bij het UWV of een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter (wat de normale ontslagroute is als een ‘gewone’ werknemer wordt ontslagen).

Voor bestuurders geldt, met andere woorden, geen ‘preventieve ontslagtoets’. Wordt een bestuurder ontslagen, dan hoeft het UWV of de kantonrechter zich dus niet éérst te buigen over de vraag of dat (voornemen tot) ontslag al dan niet terecht is.

Daarnaast geldt dat als een bestuurder eenmaal ontslagen is, de rechter de arbeidsovereenkomst met de bestuurder daarna nooit meer kan herstellen (voor de bv is dit geregeld in art. 2:244 lid 3 BW, voor de nv in art. 2:134 lid 3 BW en voor de stichting in art. 2:298a lid 1 BW).

Waar een ‘gewone’ werknemer na bijvoorbeeld een ontslag om bedrijfseconomische redenen (met toestemming van het UWV) de kantonrechter kan vragen om de arbeidsovereenkomst te herstellen (als de kantonrechter van oordeel is dat het ontslag achteraf bezien onterecht was; art. 7:682 lid 1 onder a BW) kan de bestuurder dat dus per definitie niet. Een eenmaal ontslagen bestuurder blijft dus kort gezegd ontslagen.

Deze verschillen – het ontbreken van een preventieve ontslagtoets en het ontbreken van de mogelijkheid om herstel van de arbeidsovereenkomst te vorderen – maakt dat soms wordt aangenomen dat bestuurders veel minder ontslagbescherming genieten dan gewone werknemers. En dat klopt ten dele, maar ten dele ook niet.

Ten eerste betekent het ontbreken van een preventieve ontslagtoets zeker niet dat bestuurders ‘free game’ zijn.

Een werkgever zal namelijk altijd – en dat geldt ook voor het ontslaan van bestuurders – moeten aantonen dat a) er sprake is van een redelijke grond voor ontslag en b) dat herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

Wat dat betreft kan een werkgever niet volstaan met de mededeling dat hij simpelweg geen vertrouwen meer heeft in de bestuurder. Er zal (in dat geval) goed aannemelijk gemaakt moeten worden waarom dat vertrouwen er precies niet meer is en wat de werkgever al heeft gedaan om dat vertrouwen te herstellen (en waarom dat niet heeft geleid tot een oplossing).

Een tamelijk recente uitspraak van het hof Den Bosch is een goed voorbeeld van een zaak waarin de werkgever er niet in slaagde om een redelijke grond voor ontslag van een bestuurder aan te tonen (met alle gevolgen van dien – de werkgever moest uiteindelijk een billijke vergoeding van EUR 427.000 bruto betalen) (ECLI:NL:GHSHE:2022:2654).

Kan een werkgever niet aantonen dat het gegeven ontslag van de bestuurder terecht was, dan kan de (ontslagen) bestuurder weliswaar geen herstel van zijn arbeidsovereenkomst vorderen (dat is bij wet dus uitgesloten), maar hij kan wel direct betaling van een billijke vergoeding vorderen (art. 7:682 lid 3 onder a BW).

En in dat opzicht kan gezegd worden dat de bestuurder zelfs een (iets) betere positie heeft dan een gewone werknemer. Een werknemer die bijvoorbeeld ontslagen is wegens bedrijfseconomische redenen zal namelijk eerst moeten aantonen waarom hij afziet van de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te laten herstellen (art. 7:682 lid 1 onder b BW), alvorens hij betaling van een billijke vergoeding kan vorderen.

Een ontslagen bestuurder hoeft dat echter niet – die kan direct betaling van een billijke vergoeding vorderen. Omdat billijke vergoedingen – zeker bij hoge inkomens – (zeer) hoog uit kunnen vallen, is dit een voordeel voor de bestuurder.

Overigens kan een bestuurder óók betaling van een billijke vergoeding vorderen als blijkt dat het gegeven ontslag het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art. 7:682 lid 3 onder b BW).

Dit kan leiden tot de wat unieke situatie dat de ontslagen bestuurder dus feitelijk twee billijke vergoedingen vordert – één vanwege het onterechte ontslag, en één omdat het ontslag het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Daarbij komt dat een eenmaal ontslagen bestuurder weliswaar geen herstel van zijn arbeidsovereenkomst kan vorderen via de rechter, maar via een andere rechter wel min of meer hetzelfde resultaat kan bewerkstelligen.

In sommige gevallen kan de ontslagen bestuurder het ontslag zelf wel degelijk aanvechten en daarmee bewerkstelligen dat de door de werkgever gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt vernietigd (dat is formeel overigens niet hetzelfde als een herstel van de arbeidsovereenkomst, maar komt daar op veel punten wel mee overeen).

Hoe dat werkt? Daarvoor is het belangrijk eerst een stap terug te doen.

Voor bestuurders van bv’s en nv’s geldt de hoofdregel dat het ‘orgaan’ van de rechtspersoon dat bevoegd is tot benoeming van de bestuurder ook bevoegd is tot ontslag van de bestuurder (zie art. 2:134 lid 1 BW voor de nv en art. 2:244 lid 1 BW voor de bv; voor stichtingen geldt een andere regeling, zie art. 2:298 BW).

In de meeste gevallen is dit ‘orgaan’ de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) (en soms de raad van commissarissen). De AVA benoemt bestuurders en kan die dus ook ontslaan.

De AVA moet voor zo’n ontslag een formeel (aandeelhouders)besluit nemen. En neemt de AVA een besluit tot ontslag van de bestuurder, dan heeft dat besluit tevens en gelijktijdig te gelden als een opzegging van de arbeidsovereenkomst met de werknemer, tenzij de bestuurder ziek is of afgesproken is dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft ondanks het gegeven ontslag als bestuurder. Dit laatste vloeit voort uit de zogenoemde ’15 april-arresten’ (ECLI:NL:HR:2005:AS2713 en ECLI:NL:HR:2005:AS2030).

Voor deze AVA-besluitvorming gelden allerlei (formele) regels.

Zo moet een AVA, waarin wordt gestemd over het ontslag van een bestuurder, schriftelijk worden opgeroepen door de juiste personen, met inachtneming van een minimum oproepingstermijn, en onder toezending van een agenda (waarop het voorstel moet staan om de betreffende bestuurder te ontslaan). De bestuurders, inclusief de bestuurder die wordt ontslagen, heeft bovendien een ‘raadgevende stem’ in de AVA (zie 2:117 lid 4 BW voor de nv en art. 2:227 lid 7 BW voor de bv). Naast de wet kunnen ook de statuten allerlei bijzondere formaliteiten voorschrijven.

Blijkt er een (vorm)fout te zijn gemaakt bij deze besluitvorming, dan kan de bestuurder achteraf het AVA-besluit tot ontslag laten vernietigen door de rechtbank (zie art. 2:15 lid 1 onder a BW). Lukt dat, dan gaat het AVA-besluit en daarmee gelijktijdig ook de opzegging van de arbeidsovereenkomst, van tafel. En in zo’n geval is de bestuurder nog steeds in dienst van de vennootschap. Hetzelfde geldt trouwens ook als de bestuurder ten tijde van het AVA-ontslagbesluit ziek was.

Een uitspraak eerder dit jaar van de rechtbank Noord-Holland is een goed voorbeeld van een zaak waarin met succes vernietiging van het AVA-ontslagbesluit werd gevorderd en de werkgever uiteindelijk werd veroordeeld om met terugwerkende kracht het loon van de werknemer door te betalen (ECLI:NL:RBNO:2022:2482).

Een bestuurder kan dus weliswaar geen herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen, maar kan wel via een andere route het ontslagbesluit van de AVA laten vernietigen indien er (vorm)fouten zijn gemaakt.

Nu is daarmee niet gezegd dat een bestuurder op dit moment helemaal op gelijke voet staat met de ‘gewone’ werknemer. Feit is namelijk dat AVA-ontslagbesluit in principe alleen vanwege formele gebreken kan worden vernietigd – het feit dat de bestuurder het inhoudelijk niet eens is met het besluit om hem te ontslaan, is geen vernietigingsgrond.

Daarbij komt dat een werkgever altijd naderhand nog een keer een tweede AVA-besluit ‘voor zover vereist’ kan nemen – voor het geval het eerste ontslagbesluit wordt vernietigd.

Belangrijk is ook dat er voor het vorderen van vernietiging van een AVA-ontslagbesluit een vervaltermijn van één jaar geldt. Een ontslagen bestuurder kan dus bij wijze van spreken niet 5 jaar wachten alvorens het ontslagbesluit op grond van een vormfout aan te vechten en een enorme claim aan achterstallig salaris in te stellen.

Een ander belangrijk aandachtspunt is om vooraf goed te bepalen of de bestuurder (ten aanzien waarvan het voornemen bestaat die te ontslaan) ook daadwerkelijk benoemd is tot bestuurder.

Bij bv’s en nv’s geschiedt die benoeming meestal door de AVA. Maar zo’n besluit moet wel zijn genomen. Het gebeurt in de praktijk tamelijk vaak dat achteraf niet aangetoond kan worden dat de bestuurder in kwestie daadwerkelijk ooit als zodanig benoemd is geweest. Meestal lukt het wel om dit aan te tonen aan de hand van bijvoorbeeld KVK-inschrijvingen of door de bestuurder ondertekende jaarrekeningen. Maar lukt dat niet, dan is de bestuurder een ‘gewone’ werknemer waar dus ook de ‘gewone’ ontslagregels voor gelden.

Het bovenstaande laat zien dat het ontslag van een bestuurder beslist niet eenvoudig – en zeker niet zonder risico’s – is. Daarbij moet ook rekening worden gehouden dat op dit niveau vaak al bij indiensttreding al afspraken zijn gemaakt over de (ten minste) bij ontslag te betalen ontslagvergoeding (via een ‘golden parachute’). Het is bij een ontslag van een bestuurder dan ook cruciaal om vooraf heel goed in kaart te brengen welke stappen er precies moeten worden genomen. Een fout is helaas snel gemaakt.