Maurits van BUren

MAURITS VAN BUREN / 30 MAART 2021

E maurits@zilveradvocaten.nl

T +31 (0)20 403 7224

Op de hoogte blijven van alle arbeidsrechtelijke ontwikkelingen?
MELD U AAN voor onze ARBEIDSRECHT ALERTS!

Verplichte coronavaccinatie op het werk en de AVG

Inmiddels bijna 3 maanden geleden, op 6 januari 2021, werd de eerste persoon ingeënt tegen het coronavirus. Ten tijde van het schrijven van dit artikel hebben in Nederland ongeveer 1,5 miljoen mensen één coronavaccinatie ontvangen en bijna 600.000 mensen een tweede vaccinatie.[1] Het huidige streven van het (demissionaire) kabinet is dat alle volwassenen voor juli in ieder geval één coronavaccinatie hebben ontvangen. Volgens het huidige vaccinatieschema zal een groot deel van de bevolking vanaf mei dit jaar worden uitgenodigd voor een inenting. Vaccinatie is niet wettelijk verplicht.

Met dit in het vooruitzicht rijst de vraag in hoeverre een werkgever een coronavaccinatie verplicht mag stellen voor werknemers. Indien een werknemer zich niet heeft laten vaccineren, mag een werkgever de betreffende werknemer dan bijvoorbeeld de toegang tot het werk ontzeggen of verdergaande maatregelen treffen, zoals een ontslag? De vraag is hoe dit zich verhoudt met het recht op privacy en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). En tot slot, zou een werkgever dan wel een vaccinatie mogen stimuleren door bijvoorbeeld een ‘vaccinatiebonus’ toe te kennen aan medewerkers die zich laten vaccineren?

Werknemers hebben recht op privacy en lichamelijke integriteit

Iedere werknemer heeft jegens zijn werkgever tot op zekere hoogte een recht op privacy op het werk. Dit recht omvat onder meer het recht op onaantastbaarheid van het lichaam. Dit is vastgelegd in artikel 11 van onze Grondwet, op grond waarvan eenieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht heeft op onaantastbaarheid van het lichaam.[2] Eenzelfde grondrecht is (in andere bewoordingen) vastgelegd in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).[3] Het verplichten van een werknemer om zich te laten vaccineren, kan worden gezien als een inbreuk op dit grondrecht. Daarbij komt dat er in Nederland geen wettelijke vaccinatieplicht is.

Uitzonderingen zijn toegestaan, bijvoorbeeld bij het toepassen van medische keuringen

Dit recht op lichamelijke integriteit is echter niet onbeperkt. Er zijn situaties waarin een werknemer een beperkte inbreuk hierop moet accepteren. Op grond van de Wet op de medische keuringen (Wmk) mag een werkgever bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld een medische keuring laten uitvoeren indien aan de vervulling van de functie bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid moeten worden gesteld.[4] Een dergelijke aanstellingskeuring mag ook uitgevoerd worden bij een wijziging van de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld wanneer de werknemer gedurende zijn dienstverband een andere functie gaat vervullen waar bijzondere eisen aan verbonden zijn.

Denk bijvoorbeeld aan de spoorbaanwerker die het alarmsignaal van een nadere trein moet kunnen horen en de kraanmachinist die op afstand scherp moeten zien. Een ander voorbeeld is de (asymptomatische) drager van het hepatitis-B-virus op de operatieafdeling van een ziekenhuis die gaat werken in een ‘snijdende’ functie en via bloed-bloed-contact de gezondheid van patiënten in gevaar kan brengen.[5]

Ook verplichte alcohol- en drugstesten op het werk zijn niet per definitie in strijd met het recht op privacy

coronavaccinatieOok op andere onderdelen is het recht op lichamelijke integriteit niet onbeperkt. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Hoge Raad van 22 november 2019.[6] Die zaak ging over het antidrugsbeleid en anti-alcoholbeleid van een hotelketen. Met de werknemer in kwestie, een casinomedewerker, was afgesproken dat hij mee zou werken aan ‘random drug and/or alcohol tests’. Enige tijd later vroeg de werkgever aan de werknemer of hij wilde meewerken aan een alcoholtest (urine- en ademtest). Er waren namelijk aanwijzingen dat de werknemer onder invloed was. De werknemer weigerde dit, waarna de werknemer op staande voet werd ontslagen.

Dit ontslag hield stand bij de rechter. Volgens het hof[7] vormde de verplichte alcoholtest weliswaar sprake van een inbreuk op (onder meer) de lichamelijke integriteit van de werknemer, maar was deze inbreuk in dit specifieke geval gerechtvaardigd. Het hof hechtte daarbij belang aan het feit dat de werknemer een representatieve functie had en in zijn werk met grote geldbedragen omging. Een alcoholtest was volgens het hof bovendien een geschikt middel om deze belangen te dienen. De belangen van de werknemer, namelijk om in zijn vrije tijd alcohol te kunnen gebruiken (en te voorkomen dat zijn werkgever daarvan op de hoogte raakt), en gevrijwaard te blijven van ongewenst lichamelijk onderzoek, wogen niet op tegen de belangen van de werkgever. De Hoge Raad bevestigde het oordeel van het hof.

Ook in andere uitspraken is bevestigd dat werkgevers in bepaalde gevallen kunnen eisen dat een werknemer meewerkt aan een alcohol- of drugstest, en een werkgever maatregelen mag treffen (denk aan het ontzeggen van de toegang tot het werk, stopzetten loondoorbetaling of – in het meest extreme geval – ontslag, al dan niet op staande voet). Zie ook mijn eerdere blog over het afnemen van alcohol- en drugstesten op het werk.

Opleggen verplichte coronavaccinatie op het werk lijkt niet per definitie in strijd met het recht op privacy

In de lijn van de (beperkte) wettelijke mogelijkheid voor werkgevers om aanstellingskeuringen uit te voeren en de hiervoor genoemde uitspraken is het opleggen van een ‘vaccinatieplicht’ niet per definitie in strijd met het grondwettelijk recht op privacy. Van geval tot geval zou gekeken moeten worden of het opleggen van deze verplichting redelijk is.

Bij het verplichten van een coronavaccinatie zou in dat kader bijvoorbeeld rekening kunnen worden gehouden met het belang van de werkgever om te voorkomen dat collega’s, klanten of patiënten – en uiteraard de werknemer zelf – besmet worden met Covid-19. Vooral in de zorg zal een werkgever er een groot belang bij hebben dat zorgmedewerkers gevaccineerd zijn. Zorgmedewerkers worden momenteel ook eerder opgeroepen voor vaccinatie. Een werkgever heeft een wettelijke verplichting om te zorgen voor een veilige en gezonde werkomgeving. Maar ook voor andere (niet aan de zorg gerelateerde) beroepen kan de werkgever een groot belang hebben bij coronavaccinatie van het personeel. Bijvoorbeeld wanneer andere preventiemaatregelen onvoldoende zijn om de werkzaamheden goed te kunnen verrichten.

Bottleneck verplichte coronavaccinatie: het registreren van vaccinatiegegevens is in beginsel verboden op grond van de AVG

coronavaccinatieHoewel er dus argumenten te bedenken zijn voor het door een werkgever opleggen van een vaccinatieplicht, wil dit niet zeggen dat een werkgever zonder meer kan overgaan tot het opleggen van een dergelijke verplichting. Om een vaccinatieplicht te kunnen uitvoeren, zal een werkgever namelijk direct of indirect moeten registreren of een werknemer zich wel of niet heeft laten vaccineren tegen Covid-19. En dit is een belangrijk aandachtspunt. Het recht op privacy heeft namelijk niet alleen betrekking op de lichamelijke integriteit van werknemers, maar ook op de bescherming van persoonsgegevens van het personeel. Persoonsgegevens, waaronder het gegeven of een werknemer zich wel of niet heeft gevaccineerd tegen corona, mogen niet zonder meer worden verwerkt.

Dit is in detail uitgewerkt in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Op grond van de AVG is het in beginsel verboden om gegevens over iemand gezondheid, bijvoorbeeld het gegeven dat een werknemer wel/niet gevaccineerd is tegen corona, te verwerken.[9] Op dit verbod gelden enkele uitzonderingen. Bijvoorbeeld als de verwerking noodzakelijk is met het oog op een goede uitvoering van wettelijke voorschriften, pensioenregelingen of cao’s die voorzien in aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de betrokken werknemer.[10] Of als de verwerking noodzakelijk is voor de re-integratie of de begeleiding van werknemers of uitkeringsgerechtigden in verband met ziekte of arbeidsongeschiktheid.[11] Ook een zwaarwegend algemeen belang kan het verwerken van gezondheidsgegevens rechtvaardigen.[12] Vooralsnog lijken deze uitzonderingen echter geen grondslag te bieden voor werkgevers om op grond van de AVG registreren of een werknemer een coronavaccinatie heeft gekregen.

Standpunt Autoriteit Persoonsgegevens

Het standpunt van de Autoriteit Persoonsgegevens is dat het verwerken van gezondheidsgegevens door een werkgever namelijk alleen is toegestaan voor zover de wet hier uitdrukkelijk in voorziet. Bijvoorbeeld, zoals hiervoor aangegeven, in het geval het noodzakelijk is met het oog op de re-integratie van een zieke werknemer. Ook voor specifieke risicovolle beroepen, zoals voor piloten, schippers en medewerkers in de spoorwegen, is voorzien in een uitdrukkelijke wettelijke uitzondering. Voor deze beroepen mogen bijvoorbeeld alcohol-, drugs- en of geneesmiddelentesten worden afgenomen). Zie ook het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer. In de wet is momenteel niet uitdrukkelijk bepaald dat een werkgever coronavaccinaties mag registreren.

Plan van kabinet en Europese Commissie voor invoering ‘coronapaspoort’

coronavaccinatieDaarbij moet wel opgemerkt worden dat het kabinet momenteel werkt aan een ‘coronapaspoort waarbij (naast een negatieve coronatest) ook een vaccinatiebewijs toegang zou moeten kunnen geven tot evenementen (denk bijvoorbeeld aan concerten, sportwedstrijden, restaurants, theaters, sportscholen). De Europese Commissie werkt momenteel aan een voorstel voor een vergelijkbaar ‘vaccinatiepaspoort’ om reizen binnen de Europese Unie mogelijk te maken.

Inherent aan een dergelijk coronapaspoort zal zijn dat onder meer gegevens over het wel of niet hebben gekregen van een coronavaccinatie verwerkt worden. Het is overigens nog niet duidelijk in hoeverre werkgevers met zo’n coronapaspoort ook vaccinatiegegevens van het personeel zullen verwerken. Maar het zou kunnen dat bijvoorbeeld ook horecamedewerkers en beveiligers bij evenementen hun coronapaspoort moeten laten scannen. Dit zal in dat geval betekenen dat werkgevers (indirect) vaccinatiegegevens zullen verwerken van het personeel.

Als dit mogelijk blijkt te zijn, dan rijst de vraag waarom werkgevers niet ook in andere gevallen zouden mogen (laten) checken of een werknemer gevaccineerd is tegen corona. Als toegang tot bepaalde evenementen (of het regelmatig reizen binnen de Europese Unie) cruciaal is voor het kunnen uitoefenen van een bepaalde functie, dan zou het niet ondenkbaar zijn dat een werkgever van een werknemer eist dat hij zich heeft laten vaccineren tegen Covid-19. Gesteld kan natuurlijk worden dat de werknemer zich ook iedere keer zou kunnen laten testen voor corona, en dat dit een minder ingrijpend alternatief is dan een vaccinatieplicht. Maar daar staat tegenover dat negatieve coronatestuitslagen vooralsnog niet gratis zijn (de GGD’s verstrekken geen verklaring bij een negatieve testuitslag). Bovendien zou verschillend gedacht kunnen worden over wat ingrijpender is: een eenmalige coronavaccinatie, of het telkens, voor iedere reis of ieder evenement, moeten ondergaan van een coronatest?

Toekennen ‘vaccinatiebonus’ lijkt eveneens in strijd met de AVG

Maar hoe zit het dan met het stimuleren van een coronavaccinatie? Zou het bijvoorbeeld wel toegestaan zijn om de reiskosten te vergoeden die werknemers maken om zich te laten vaccineren? Of bijvoorbeeld een ‘vaccinatiebonus’ toe te kennen aan werknemers die zich hebben laten vaccineren? Het antwoord hierop is ‘nee’. Voor de uitvoering van dit soort regelingen is namelijk vereist dat een werkgever direct of indirect vaccinatiegegevens, en daarmee dus ook gezondheidsgegevens, verwerkt. Zoals hiervoor aangegeven, is dit op grond van de AVG niet toegestaan. Ook wanneer de werknemer uitdrukkelijk toestemming geeft hiervoor, lijkt de uitvoering van een dergelijke regeling niet mogelijk. Gezondheidsgegevens mogen weliswaar worden verwerkt als de betrokken persoon daarvoor uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven,[13] alleen moet een toestemming altijd ‘in vrijheid’ zijn gegeven. Vanwege de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer wordt over het algemeen aangenomen dat een door een werknemer gegeven toestemming niet in vrijheid kan zijn gegeven.

Conclusie

Het bovenstaande laat zien dat het door een werkgever invoeren van een vaccinatieplicht niet per definitie in strijd hoeft te zijn met het grondwettelijk recht op privacy. Het grondrecht op lichamelijke integriteit is namelijk niet onbeperkt. De wet biedt tot op zekere hoogte een mogelijkheid voor werkgevers om medische aanstellingskeuringen uit te voeren. Ook uit de rechtspraak over het door werkgevers af laten nemen van alcohol- en drugstesten op het werk blijkt dat het recht op lichamelijke integriteit niet onbeperkt is.

Het verplichten van werknemers om zich te laten vaccineren, staat echter wel op gespannen voet met de AVG. Dit omdat de wet volgens de Autoriteit Persoonsgegevens niet uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid voor werkgevers om gegevens over coronavaccinaties te verwerken. Dit betekent dat werkgevers een verplichte coronavaccinatie wettelijk niet kunnen uitvoeren. De vraag is wel wat de gevolgen zullen van de door het kabinet en de Europese Commissie voorgestelde invoering van een corona- of vaccinatiepaspoort, waarmee kan worden gereisd en toegang kan worden verkregen tot bepaalde voorzieningen. Het zou kunnen dat werkgevers in dat geval, zo nodig indirect, wel vaccinatiegegevens mogen gaan verwerken.

Hebt u vragen over een eventuele vaccinatieplicht, of over het verwerken van medische gegevens van personeel, neem gerust contact met ons op. Het is belangrijk u hierbij goed juridisch te laten adviseren.

Deze blog is geschreven door Maurits van Buren
E maurits@zilveradvocaten.nl
T +31 (0)20 403 7224

coronavaccinatie

Meest recente berichten

Bekijk alle blogartikelen

Voetnoten

[1] https://www.rivm.nl/covid-19-vaccinatie/cijfers-vaccinatieprogramma#:~:text=Tot%20en%20met%20zondag%2014,500.000%20mensen%20een%20tweede%20vaccinatie.

[2] Artikel 11 Grondwet.

[3] Artikel 8. Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven. 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

[4] Art. 4 lid 1 Wet op de medische keuringen.

[5] Zie in dit kader ook de Leidraad Aanstellingskeuringen 2020 van de NVAB.

[6] Hoge Raad 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1834.

[7] Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba.

[8] Zie hof ‘s-Hertogenbosch 10 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1718 (en Hoge Raad 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3193; Werknemer/G4S Fire & Safery B.V.) en Hoge Raad 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5802 (Werknemer/Hyatt).

[9] Art. 9 AVG.

[10] Art. 9 lid 2 onder b AVG jo. 30 lid 1 onder a UAVG.

[11] Art. 9 lid 2 onder b AVG jo. 30 lid 1 onder b UAVG.

[12] Art. 9 lid 2 onder g AVG jo. 30 lid 2 UAVG.

[13] Art. 9 lid 2 onder a AVG.

Op de hoogte blijven van alle arbeidsrechtelijke ontwikkelingen?

MELD U AAN voor onze ARBEIDSRECHT ALERTS!