Wanneer je als werkgever besluit om een of meerdere werknemers te gaan detacheren of te werk te stellen bij klanten, kan er een vloedgolf aan regels over je heen komen. Voor het uitzenden en detacheren van werknemers gelden namelijk allerlei bijzondere regels.

Zo heeft een uitzendkracht tot op zekere hoogte het recht om gelijk te worden behandeld als zijn collega’s bij de inlener (de inlener is de organisatie/klant waar de uitzendkracht te werk wordt gesteld). Dit kan gevolgen hebben voor de te hanteren arbeidsvoorwaarden.

Voor werkgevers die op grote schaal personeel uitzenden, geldt daarnaast een wettelijk verplicht gesteld pensioenfonds (StiPP). Dat wordt nog wel eens over het hoofd gezien, wat enorme gevolgen kan hebben als het pensioenfonds met terugwerkende kracht betaling van pensioenpremies claimt. Voor dit soort werkgevers, die relatief veel medewerkers uitzenden, kunnen bovendien verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s) gelden, zoals de ABU-CAO voor Uitzendkrachten en de NBBU-CAO voor uitzendkrachten.

En dan is er nog het zogenoemde ‘belemmeringsverbod’. Deze regel schrijft kort gezegd voor dat een werkgever die een arbeidskracht ter beschikking stelt aan een inlener, geen belemmeringen in de weg mag leggen voor indiensttreding van die arbeidskracht bij de betreffende inlener.

Of anders gezegd: stel dat werkgever A een werknemer (B) uitzendt naar opdrachtgever C. Werknemer B mag dan bij opdrachtgever C in dienst treden als hij dat wilt. Werkgever A mag dat niet verbieden – niet aan werknemer B maar ook niet aan opdrachtgever C.

Dit volgt uit de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI, zie art. 9a).

Dit belemmeringsverbod kan belangrijke gevolgen hebben ingeval de werkgever bijvoorbeeld een relatiebeding is overeengekomen met de werknemer. Normaal gesproken zou de werkgever met een beroep op zo’n relatiebeding het de werknemer kunnen verbieden om in dienst te treden bij de opdrachtgever (de ‘relatie’ van de werkgever). Maar als de werknemer uitgezonden is geweest bij de opdrachtgever, dan staat het wettelijke belemmeringsverbod hieraan in de weg. Er kan voor dat geval dus geen beroep worden gedaan op het relatiebeding.

Wat overigens wél mag, is dat de werkgever met de opdrachtgever afspraken maakt over de betaling (door de opdrachtgever) van een ‘redelijke vergoeding’ ingeval de opdrachtgever de ter beschikking gestelde werknemer rechtstreeks in dienst wil nemen. Zo’n redelijke vergoeding moet in principe de door de werkgever gemaakte wervingskosten dekken, en mag vermeerderd worden met een redelijke winstopslag. Dat wordt dan als redelijk beschouwd. Dit betekent ook dat een werkgever niet mag bedingen dat de opdrachtgever een vergoeding van bijvoorbeeld 10 miljoen euro moet betalen om de ingeleende werknemer in dienst te nemen (tenzij het natuurlijk een héél bijzondere werknemer betreft). Het bedingen van zo’n excessieve vergoeding is dan feitelijk alsnog een ‘belemmering’, waarvoor zoals gezegd een verbod geldt.

Voor de toepassing van het belemmeringsverbod geldt een aantal aandachtspunten. Eén daarvan is dat het verbod alleen maar geldt indien en voor zover een werkgever een werknemer (of eigenlijk formeel: een ‘arbeidskracht’) ter beschikking stelt aan een ander (de inlener) voor het verrichten van werkzaamheden onder leiding en toezicht van de inlener. Dat laatste is een belangrijke nuance. De vraag wie uiteindelijk het gezag over de werknemer in de praktijk uitoefent is daarvoor ontzettend belangrijk.

Stel dat een werkgever voor een specifieke opdracht bijvoorbeeld met een eigen team op locatie bij de klant gedurende een maand bepaalde werkzaamheden gaat verrichten (denk bijvoorbeeld aan het uitvoeren van een bepaald onderzoek bij de klant): in zo’n geval ligt het voor de hand dat de werkgever nog steeds leiding en toezicht uitoefent over zijn medewerkers. Dat geldt zeker wanneer de werkzaamheden die worden uitgevoerd niet behoren tot de core business en de expertise van de klant zelf.

Maar het kan natuurlijk ook anders zijn. Bijvoorbeeld wanneer de klant voor het (zelf) uitvoeren van een bepaalde opdracht extra ‘handjes’ zoekt en daarvoor aanklopt bij een professionele detacheerder. In zo’n situatie ligt het eerder voor de hand dat juist de opdrachtgever leiding en toezicht uitoefent. En dat er dus sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan de opdrachtgever. En dat het belemmeringsverbod dus van toepassing is.

Hetzelfde geldt overigens ook ingeval van payrolling. In payrollconstructies geldt dat de opdrachtgever per definitie leiding en toezicht uitoefent over de (van de payrollwerkgever) ingeleende werknemers.

Verder is het belangrijk te weten dat het belemmeringsverbod niet uitsluitend en alleen geldt voor werknemers. Ook zzp’ers kunnen onder omstandigheden onder de werking van het belemmeringsverbod vallen.

Dit houdt verband met het feit dat het in de WAADI vastgelegde belemmeringsverbod voortvloeit uit de Europese Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid) en deze richtlijn heel kort gezegd een bredere ‘scope’ heeft dan alleen arbeidsovereenkomsten.

In art. 1 lid 1 van de Uitzendrichtlijn staat:

Deze richtlijn is van toepassing op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken.

Verder staat in art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn:

De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.

Dit lid laat regelingen volgens welke uitzendondernemingen een redelijke vergoeding ontvangen voor aan de inlenende onderneming verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, aanwerving en opleiding van uitzendkrachten onverlet.

Het gebruik van (ook) het woord ‘arbeidsverhouding’ duidt erop dat er tussen de ‘werkgever’ en de uitgezonden ‘werknemer’ niet per se sprake hoeft te zijn van een arbeidsovereenkomst. Verder mag zo’n ‘werknemer’ in principe ook op andere basis – als zzp’er – bij de inlener in dienst treden. Dit laatste is overigens ook in 2017 door de Hoge Raad bevestigd.

Vraag is natuurlijk wel wanneer er dan sprake is van zo’n ‘arbeidsverhouding’.

Recentelijk heeft de Hoge Raad hier een interessante uitspraak over gedaan. Het geschil ging, heel in het kort, over een arbeidsbemiddelaar die een zzp’er (opdrachtnemer) ter beschikking had gesteld aan één van zijn klanten (een overheidsinstelling). Toen de terbeschikkingstelling eindigde, wilde de zzp’er als werknemer aan de slag gaan bij de overheidsinstelling. De arbeidsbemiddelaar verbood dit met een beroep op een met de zzp’er overeengekomen relatiebeding. Overigens was er met de overheidsinstelling eenzelfde soort clausule overeengekomen. De zzp’er was het daar niet mee eens en stelde – met een beroep op het belemmeringsverbod van de WAADI – dat de arbeidsbemiddelaar onrechtmatig had gehandeld door haar te houden aan het overeengekomen relatiebeding.

De zzp’er kreeg daarin in hoger beroep, bij het hof Den Bosch, gelijk. De Hoge Raad draaide de uitspraak van het hof Den Bosch echter weer terug omdat het hof naar het oordeel van de Hoge Raad onvoldoende had onderzocht of de zzp’er wel daadwerkelijk een ‘arbeidsverhouding’ had gehad met de arbeidsbemiddelaar. Dat laatste had het hof eigenlijk zonder meer aangenomen, maar dat was dus niet de juiste route.

De Hoge Raad oordeelde dat het volgende criterium moet worden gehanteerd:

Uit hetgeen hiervoor in 3.1.5 en 3.1.6 is overwogen volgt dat een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn is iedere persoon die een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau – wat inhoudt dat die persoon (i) arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van het uitzendbureau prestaties levert en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt en (ii) in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht – teneinde door het uitzendbureau ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten.

Dit criterium is m.i. overigens nog niet heel erg concreet. Want wanneer valt een zzp’er nu onder de werking van het belemmeringsverbod? Wat is nu eigenlijk het kantelpunt?

Kijkend naar de bijbehorende conclusie van de advocaat-generaal (feitelijk het onafhankelijke advies aan de Hoge Raad) is dat het geval wanneer een persoon in zijn verhouding tot het uitzendbureau materieel gezien niet wezenlijk verschilt van een werknemer van het uitzendbureau. Dat zal met name het geval zijn bij zogenoemde ‘afhankelijke zzp’ers’. Oftewel zzp’ers die economisch afhankelijk zijn van één opdrachtgever en (daardoor) niet wezenlijk van gewone werknemers zijn te onderscheiden. Díe zzp’ers kunnen eventueel een beroep doen op het belemmeringsverbod. Blijkt een zzp’er in de praktijk helemaal niet afhankelijk te zijn van de detacheerder of bemiddelaar, dan kan zo’n zzp’er ook geen beroep doen op het belemmeringsverbod (en houdt een relatiebeding dus gewoon stand).

Al met al best complexe materie die het detacheren van personeel niet per se aantrekkelijker maakt. Maar met goed advies wel inzichtelijker te maken is.

Of om het in de woorden van weer een andere overheidsdienst te zeggen: ‘Leuker kunnen we het niet maken, wel makkelijker.’