Maurits van BUren

MAURITS VAN BUREN / 9 MAART 2021

E maurits@zilveradvocaten.nl

T +31 (0)20 403 7224

Op de hoogte blijven van alle arbeidsrechtelijke ontwikkelingen?
MELD U AAN voor onze ARBEIDSRECHT ALERTS!

Screening tijdens de sollicitatieprocedure

Veel werkgevers screenen sollicitanten in meer of mindere mate. Dit kan op verschillende manieren. Bijvoorbeeld door de sollicitant een Verklaring omtrent gedrag (VOG) te laten overleggen, door opgegeven referenties te bellen, diplomaregisters te raadplegen, of door een Google search te doen op de naam van de sollicitant. Bij verdergaande screening kan worden gedacht aan het checken van zwarte lijsten en het onderzoeken van de financiële situatie en het financiële verleden van de sollicitant.

Bij screening van sollicitanten worden veel persoonsgegevens verwerkt. Screenen kan dan ook op gespannen voet staan met het recht op privacy van de sollicitant. De doet de vraag rijzen wanneer het screenen van sollicitanten is toegestaan. Wanneer hebt u als werkgever een gerechtvaardigd belang bij screening? En in welke gevallen is een werkgever wettelijk verplicht om sollicitanten te screenen? In hoeverre moet een sollicitant vooraf geïnformeerd worden over het feit dat screening plaatsvindt?

Wat screening is

Screening houdt in dat een werkgever informatie over een sollicitant opvraagt om zo een inschatting te kunnen maken over zijn betrouwbaarheid. Een werkgever gaat dus zelf actief op zoek naar informatie over de sollicitant. Bijvoorbeeld door een register te raadplegen (een zwarte lijst of het diplomaregister) of door referenties na te bellen. Screening wordt in veel gevallen uitbesteed aan partijen die gespecialiseerd zijn in het uitvoeren van background checks over sollicitanten.

Recht op privacy en screening

Het recht op privacy is grotendeels uitgewerkt in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) die sinds 2018 van toepassing is. In de AVG is voorgeschreven onder welke voorwaarden organisaties persoonsgegevens mogen verwerken. Zo moet een werkgever op grond van de AVG altijd een goede reden ­– een wettelijke grondslag – hebben voor het mogen verwerken van persoonsgegevens van sollicitanten.[1] Aangetoond zal moeten worden dat het screenen van sollicitanten gerechtvaardigd is op grond van ten minste één van de zes in de AVG genoemde redenen.[2]

Werkgever mag niet varen op toestemming sollicitant voor screening

Het screenen van sollicitanten zal doorgaans alleen gerechtvaardigd kunnen zijn als een werkgever daartoe wettelijk verplicht is of als het screenen van een sollicitant noodzakelijk is voor de behartiging van een gerechtvaardigd belang van de werkgever. Het gegeven dat een sollicitant toestemming heeft verleend voor het (laten) uitvoeren van een screening levert op zichzelf geen gegronde reden op voor een screening. Een toestemming moet namelijk altijd ‘in vrijheid’ zijn afgegeven en daarvan is geen sprake bij een sollicitatieprocedure – het onthouden van toestemming kan er namelijk in resulteren dat de werkgever de sollicitant bij voorbaat afwijst voor de functie.

Zie in dat kader het op 23 mei 2016 door de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) gepubliceerde onderzoeksrapport:

De screening maakt onderdeel uit van de sollicitatieprocedure. Dit houdt in dat er bij de betrokkene een wens bestaat om aangenomen te worden, dan wel om een andere functie te vervullen, bij de werkgever die opdracht heeft gegeven tot de screening. Indien aan betrokkene toestemming wordt gevraagd door Hoffmann om ten behoeve van een screening persoonsgegevens te verwerken, is het voor betrokkene moeilijk om zich, onder druk van het kunnen mislopen van de mogelijke baan of de andere functie, van toestemming te onthouden. Dit houdt in dat indien recherchewerkzaamheden worden verricht in het kader van een screeningsprocedure niet gesproken kan worden van een ‘vrije toestemming’.’.[3]

Soms is er een wettelijke plicht tot screening

screeningDe toestemming van een sollicitant levert op zichzelf dus geen grondslag op voor screening. In bijzondere gevallen kan screening echter wettelijk verplicht zijn – de screening is dan gerechtvaardigd vanwege deze wettelijke plicht.

Zo geldt binnen de financiële sector een verplichting tot het screenen van kandidaten voor bepaalde integriteitsgevoelige functies.[4] Ook personen die het dagelijks beleid van een accountantsorganisatie bepalen of mede bepalen, moeten vooraf gescreend worden.[5] Ten aanzien van dergelijke personen geldt bijvoorbeeld dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) eerst de betrouwbaarheid van de persoon in kwestie moet hebben beoordeeld en moet hebben verklaard dat er geen twijfel bestaat over deze betrouwbaarheid. In de onderwijssector en de kinderopvang geldt een wettelijke verplichting voor de werkgever om een Verklaring omtrent gedrag (VOG) over de sollicitant te verkrijgen. Ook dit is een vorm van (strafrechtelijke) screening. Zo volgt uit de Wet op het voorgezet onderwijs bijvoorbeeld dat een leraar in het bezit moet zijn van een VOG (niet ouder dan 6 maanden) om officieel tot leraar te kunnen worden benoemd en als zodanig te werk gesteld te kunnen worden.[6] Daarnaast gelden speciale wettelijke bepalingen voor de screening bij vertrouwensfuncties als politieambtenaren, werknemers van particuliere beveiligingsorganisaties, werknemers van recherchebureaus, luchtvaartpersoneel en sommige functies bij de overheid.

Is screening niet wettelijk verplicht, motiveer dan heel goed waarom screening noodzakelijk is

Bent u als werkgever niet wettelijk verplicht een sollicitant te screenen, dan mag u als werkgever alleen maar screenen indien en voor zover u een gerechtvaardigd belang hebt bij de screening. In hoeverre sprake is van een gerechtvaardigd belang zal altijd afhangen van de omstandigheden van het geval. Over het algemeen kan worden aangenomen dat een werkgever op zichzelf wel een belang heeft bij het screenen van sollicitanten. Een werkgever heeft er immers belang bij om de juiste en betrouwbare medewerkers in dienst te nemen. Voorkomen moet worden dat medewerkers op basis van valse voorwendselen in dienst worden genomen. Los daarvan is het belangrijk dat een goede en veilige werkomgeving wordt geborgd. Het deugdelijk screenen van sollicitanten kan daaraan bijdragen.[7]

screeningDe vraag is natuurlijk wel in hoeverre het screenen van sollicitanten ook echt noodzakelijk is voor de behartiging van deze belangen. Daartoe moet goed gekeken worden naar de risico’s die verbonden zijn aan de functie waarop gesolliciteerd wordt. Die zullen altijd per functie verschillen. Zo zal een ict-manager bijvoorbeeld bevoegd kunnen zijn om systemen met vertrouwelijke gegevens te raadplegen, wat het risico van misbruik van deze gegevens met zich brengt (lekken, omkoping). Bij een inkoper kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het risico van vermenging van zakelijke en privébelangen (denk aan het aannemen van steekpenningen).

Het onderstaande overzicht – afkomstig uit de brochure ‘Screening van personeel’ van Justis – geeft een aardig beeld van de risico´s die doorgaans verbonden zijn aan bepaalde functies:

Check of er andere (minder ingrijpende) maatregelen kunnen worden getroffen

Belangrijk is dat u kunt aantonen dat de hiervoor genoemde risico’s niet of in onvoldoende mate kunnen worden beperkt of weggenomen door andere – minder ingrijpende – maatregelen te treffen. Informatiebeveiliging kan immers ook worden geborgd met bijvoorbeeld een deugdelijk autorisatiebeleid, door dataminimalisatie, het regelmatig controleren van wanneer toegang is verkregen tot gegevens, goede training van medewerkers, etc., etc. (zie voor een voorbeeld van onvoldoende veiligheidsbeleid het datalek dat recentelijk werd geconstateerd bij de GGD). Screening vormt, met andere woorden, altijd het sluitstuk op het interne veiligheidsbeleid.

Is screening echt noodzakelijk, breng dan goed in kaart welke informatie noodzakelijk is. Beperk bijvoorbeeld de tijdsperiode waarover informatie wordt verkregen. Voor de functie van kassamedewerker is het bijvoorbeeld niet relevant om inzicht te hebben in antecedenten van 25 jaar geleden. Verder zal het checken van het openbare LinkedIn-profiel van de sollicitant een stuk minder ingrijpend zijn dan bijvoorbeeld een uitgebreid onderzoek naar het financiële verleden van de sollicitant.

Een praktijkvoorbeeld

screeningMaar hoe werkt dit nu in de praktijk? Neem bijvoorbeeld een zaak die in 2019 speelde bij de rechtbank Den Haag. Een professor aan een universiteit in het Verenigd Koninkrijk solliciteerde voor een leerstoel Engelse taalkunde bij een universiteit in Nederland. Gedurende het sollicitatieproces vernam één van de leden van de benoemingscommissie van een collega dat de sollicitant problemen zou hebben gehad bij de universiteit in het VK. Het lid van de benoemingscommissie nam vervolgens contact op met een aantal academici van deze universiteit met het verzoek om een ‘short reference’ over de sollicitant. De sollicitant had deze personen overigens niet zelf als referent opgegeven (hij had wel een aantal andere referenties opgegeven).

Uit één van de vervolgens ontvangen reacties bleek dat er problemen zouden zijn geweest in de samenwerking met de sollicitant. Daarbij zou onder meer een officiële waarschuwing zijn gegeven aan de professor. Deze reactie werd besproken in het overleg met de benoemingscommissie. De sollicitant kwam hier achter en stelde de universiteit vervolgens aansprakelijk vanwege een schending van zijn privacy.

De rechter stelde de sollicitant uiteindelijk (deels) in het gelijk. Volgens de rechter had de universiteit geen gerechtvaardigd belang om zonder toestemming van de sollicitant bij derden over hem te informeren. De rechter wees in dat kader mede op de door de Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement & Organisatieontwikkeling (NVP) opgestelde sollicitatiecode (de ‘NVP-sollicitatiecode’) die de universiteit zelf van toepassing had verklaard op het sollicitatietraject. In de NVP-code staat dat als een referentie wordt opgevraagd, de sollicitant daartoe vooraf om toestemming wordt gevraagd. Dit had de universiteit niet gedaan.

Volgens de rechter stond overigens niet vast dat de sollicitant – indien de universiteit juist zou hebben gehandeld – wél zou zijn aangenomen. Het was niet duidelijk of de (zonder toestemming) opgevraagde ‘extra’ referentie een doorslaggevende rol zou hebben gespeeld in de beslissing van de Nederlandse universiteit. Daarbij hechtte de rechter tevens belang aan het feit dat de universiteit had voorgesteld de sollicitatieprocedure opnieuw te doen, met een geheel nieuwe benoemingscommissie. De sollicitant werd in dit geval uiteindelijk dus niet schadeloos gesteld voor het gederfde inkomen.

NVP-sollicitatiecode

screeningIn het bovenstaande praktijkvoorbeeld werd kort verwezen naar de NVP-sollicitatiecode. Deze gedragscode is opgesteld door de NVP in overleg met de Stichting van de Arbeid. In de gedragscode is een aantal concrete handvatten opgenomen voor het sollicitatietraject.

Over het raadplegen van informatie op internet en het nabellen van referenten is in de NVP-sollicitatiecode bijvoorbeeld bepaald:

‘De organisatie die via internet en/of sociale media informatie over de sollicitant verkrijgt, is zich ervan bewust dat deze informatie niet altijd juist, accuraat en/of relevant is.

De verkregen openbare informatie zal, indien relevant, met de sollicitant worden besproken, met uitdrukkelijke vermelding van de bron. De sollicitant wordt in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Indien een referentie wordt opgevraagd bij derden of indien nader onderzoek noodzakelijk is, wordt daartoe aan de sollicitant vooraf om toestemming gevraagd, tenzij deze toestemming op grond van de wet of nadere regelgeving niet vereist is.’

Belangrijk is bovendien dat u als werkgever hoor en wederhoor toepast als u referenties van de sollicitant hebt nagetrokken. De sollicitant moet in de gelegenheid worden gesteld om te kunnen reageren op verkregen informatie. Hetzelfde geldt voor informatie die verkregen is bij bijvoorbeeld het checken van het social media profiel van de sollicitant.

De NVP-sollicitatiecode heeft overigens geen wettelijke status, maar dit neemt niet weg dat de code wel bruikbare inzichten verschaft voor werkgevers.

Informeer sollicitanten vooraf over screening

Op grond van de AVG moet een werkgever sollicitanten vooraf informeren over het feit dat hun persoonsgegevens worden verwerkt en dat zij zullen worden gescreend.[8] Daarbij moet onder meer worden aangegeven voor welke doeleinden persoonsgegevens worden verwerkt en in hoeverre andere partijen betrokken zijn bij het sollicitatie- en/of screeningsproces (bijvoorbeeld een derde partij die zorgdraagt voor de screening). Geef daarbij duidelijk aan welke informatie wordt opgevraagd tijdens de screening en waarom deze informatie noodzakelijk is. Zie in dat kader ook de NVP-sollicitatiecode (m.n. art. 2.3) en de door de AP verstrekte informatie.

Mag ik als werkgever een zwarte lijst checken?

De AP houdt een register bij van zwarte lijsten waarvoor officieel een vergunning is verleend.[9] Zo is er bijvoorbeeld een zwarte lijst voor detailhandel, een zwarte lijst voor de hotelbranche, een zwarte lijst voor banken en een zwarte lijst voor de sport. Het moge duidelijk zijn dat een werkgever tijdens een sollicitatietraject niet zonder meer een zwarte lijst mag raadplegen. Ook hier geldt dat een werkgever altijd een gerechtvaardigd belang zal moeten kunnen aantonen voor het raadplegen van een zwarte lijst. Overigens moet een werkgever doorgaans aangesloten zijn bij de organisatie die de zwarte lijst c.q. het register bijhoudt, welke organisatie ieder verzoek tot raadpleging van de zwarte lijst apart beoordeelt.

Conclusie

Het bovenstaande laat zien dat bij het screenen van sollicitanten altijd gezocht moet worden naar een balans tussen het belang van de werkgever om goed en betrouwbaar personeel in dienst te nemen en het belang van de werknemer bij bescherming van zijn privacy. In sommige gevallen is screening overigens wettelijk verplicht. Maar als dat niet het geval is, dan is het zaak dat u als werkgever goed nagaat waarom screening noodzakelijk is. Wat zijn de risico’s verbonden aan de functie waarop wordt gesolliciteerd, welke informatie is daarvoor nodig, en zijn andere (minder ingrijpende) andere maatregelen al overwogen? Besluit u sollicitanten te gaan screenen, zorg er dan voor dat u hier transparant over bent richting de sollicitant, bijvoorbeeld door in de vacaturetekst duidelijk te maken dat screening zal plaatsvinden (en hoe). Geef de sollicitant bovendien de gelegenheid te reageren op de via de screening verkregen informatie. Het is aan te raden hierbij vooraf juridisch advies in te winnen.

Deze blog is geschreven door Maurits van Buren
E maurits@zilveradvocaten.nl
T +31 (0)20 403 7224

Meest recente berichten

Bekijk alle blogartikelen

Voetnoten

[1] Art. 6 lid 1 AVG.

[2] Dit zijn: 1) toestemming betrokkene, 2) noodzakelijk voor uitvoering van overeenkomst, 3) noodzakelijk vanwege wettelijke plicht, 4) noodzakelijk vanwege vitaal belang betrokkene, 5) noodzakelijk voor uitoefening van taak van algemeen belang of openbaar gezag, en 6) noodzakelijk voor behartiging van gerechtvaardigd belang.

[3] Autoriteit Persoonsgegevens, Onderzoeksrapport ‘Hoffmann B.V. Onderzoek naar de verwerking van persoonsgegevens bij pre- en in-employment screening’, 23 mei 2016, p. 37.

[4] Zie de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Besluit prudentiële regels Wft.

[5] Zie art. 15 Wet toezicht accountantsorganisaties en art. 5 e.v. Besluit toezicht accountantsorganisaties.

[6] Art. 33 lid 1 Wet op het voortgezet onderwijs.

[7] Autoriteit Persoonsgegevens, Onderzoeksrapport ‘Hoffmann B.V. Onderzoek naar de verwerking van persoonsgegevens bij pre- en in-employment screening’, 23 mei 2016, p. 42.

[8] Art. 13 en 14 AVG.

[9] Conform art. 33 lid 4 onder c UAVG.

Op de hoogte blijven van alle arbeidsrechtelijke ontwikkelingen?

MELD U AAN voor onze ARBEIDSRECHT ALERTS!