De belangrijkste verplichting van een werknemer lijkt toch wel het daadwerkelijk verrichten van de overeengekomen werkzaamheden. Werkweigering kan een reden zijn voor ontslag, zo nodig op staande voet.

Natuurlijk zijn er uitzonderingen – denk aan het recht om te staken, of aan de werknemer die op terechte redenen stelt wegens arbeidsongeschiktheid niet in staat te zijn om het werk te doen – maar in de regel hoeft een werknemer die ongeoorloofd afwezig is niet te rekenen op veel clementie.

In sommige gevallen is het evident dat een werknemer zonder gegronde reden afwezig is geweest. Soms kan het wat lastiger zijn. Dat blijkt uit een recente uitspraak van de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2022:6301).

Wat was er gebeurd? Deze zaak begon op het moment dat de werkgever, een bouwonderneming/projectuitvoerder, er op een gegeven moment achter kwam dat de nooddeur van het bedrijfspand in een korte periode (april 2022) meerdere keren geopend was geweest.

Er werd onderzoek gedaan om in kaart te brengen wat de oorzaak hiervan was. Daarbij werd onder meer gekeken werd naar toegangsactiviteiten (d.w.z. de momenten waarop mensen in het pand in- en uitcheckten met hun toegangspas) en camerabeelden. Belangrijk detail was overigens dat zich in het pand overal deuren bevonden die alleen met toegangspasjes konden worden geopend. Echter alleen niet voor de nooddeur – daarvoor was geen toegangspas vereist.

Uit dit onderzoek was gebleken dat de werknemer in kwestie in de onderzochte periode meerdere malen het pand had verlaten via de nooddeur. Gebleken was dat de werknemer op meerdere dagen in de maand april 2022 (en ook in februari en maart 2022) aan het begin van de dag weliswaar had ingecheckt en aan het eind van de dag weer had uitgecheckt. Maar uit de toegangsrapportage bleek dat er tussen deze tijdstippen geen enkele ‘pas-activiteit’ was geweest, terwijl (zoals gezegd) zich in het pand overal deuren bevonden die alleen met een pas geopend konden worden.

Dit gebrek aan ‘pas-activiteit’ was voor de werkgever reden om te concluderen dat de werknemer (waarschijnlijk) gedurende het grootste deel van de dag helemaal niet aanwezig was geweest in het bedrijfspand. Uit het onderzoek was namelijk ook gebleken dat de werknemer op andere dagen juist weer wel heel veel ‘pas-activiteit’ vertoonde.

Uit de camerabeelden was daarnaast ook gebleken dat de werknemer op drie van de bewuste dagen het pand na aankomst (en inchecken) direct weer had verlaten, om aan het einde van de dag weer terug te keren en het pand (na uitchecken) direct daarop weer te verlaten.

De werknemer werd daarop gevraagd om een uitleg. De werknemer ontkende zijn afwezigheid. Op de drie dagen waarvan camerabeelden voorhanden waren, zou hij naar eigen zeggen goede redenen hebben gehad om het pand (tijdelijk) te verlaten (bijvoorbeeld het brengen van de auto naar zijn vrouw).

De werkgever stuurde daarop aan op ontslag wegens (ernstig) verwijtbaar handelen. De werkgever stelde zich op het standpunt dat de werknemer zich schuldig had gemaakt aan ‘dagdieverij’. De kantonrechter werd gevraagd de arbeidsovereenkomst te ontbinden, wat de kantonrechter uiteindelijk ook deed (met ingang van 26 juli 2022). En wel wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Hierdoor liep de werknemer ook de transitievergoeding en opzegtermijn mis.

Redengevend daarvoor was dat uit de door de werkgever gepresenteerde onderzoeksresultaten voldoende duidelijk was gebleken dat de werknemer in een periode van zo’n 2 maanden op bijna 20 dagen gedurende lange periodes niet in het bedrijfspand aanwezig was geweest (terwijl de werknemer daar wel toe verplicht was). De werkgever had de werknemer bovendien voldoende in de gelegenheid gesteld om te reageren op de bevindingen van de werkgever (en zodoende hoor en wederhoor toe te passen). De rechter oordeelde verder dat de werknemer van zijn kant ook geen goede verklaring had gegeven van zijn afwezigheid, bijvoorbeeld aan de hand van (getuigen)verklaringen die zijn afwezigheid konden rechtvaardigen.

De door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden, zoals zijn langdurig goede functioneren, het niet vaardig zijn van de Nederlandse taal en zijn gezinssituatie, passeerde de rechter omdat deze omstandigheden niet van invloed waren op het (ernstig verwijtbare) handelen van de werknemer dat had geleid tot zijn ontslag. Met andere woorden: deze omstandigheden konden zijn gedrag niet rechtvaardigen. In mijn eerdere blog heb ik toegelicht welke omstandigheden wel en niet relevant zijn bij de vraag op een werknemer wel of niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Hoewel het in deze zaak uiteindelijk goed afliep voor de werkgever is het zeker niet altijd even makkelijk om ongeoorloofde afwezigheid aantoonbaar te maken. Belangrijk in deze casus leek dat er in het bedrijfspand zo was ingericht dat medewerkers herhaaldelijk hun toegangspas moesten gebruiken gedurende de werkdag. Daardoor fungeerden de toegangspassen feitelijk als een soort ‘aanwezigheidscontrole’.

Vraag is natuurlijk wel in hoeverre een dergelijke inzet van toegangspassen gerechtvaardigd is met het oog op het privacyrecht van werknemers. Het gebruik van toegangspassen om te controleren of werknemers daadwerkelijk de hele dag aanwezig zijn in het bedrijfspand, neigt naar ‘doeloverschrijding’ (in de woorden van de Algemene Verordening Gegevensbescherming). Toegangspassen lijken immers toch ook vooral bedoeld om ongeoorloofde toegang tot (bepaalde delen van) het bedrijfspand te voorkomen. Niet om te checken op het personeel op ieder moment van de dag aanwezig is op kantoor. Dit (privacy)argument is de hiervoor genoemde casus echter niet aangevoerd.