Op 11 november 2022 heeft de Hoge Raad twee uitspraken gedaan ten aanzien van zogenoemde ‘slapende dienstverbanden’. Een slapend dienstverband is een dienstverbanden met een werknemer die langdurig arbeidsongeschikt is, de gehele wachttijd van 104 weken heeft doorlopen, maar (nog) niet door de werkgever is ontslagen (en ook zelf nog geen ontslag heeft genomen).

Ingevolge de belangrijke Xella-beschikking uit 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1734) geldt dat als zo’n langdurig arbeidsongeschikte werknemer zélf verzoekt om een beëindiging van zijn slapend dienstverband met wederzijds goedvinden – onder toekenning van een transitievergoeding – de werkgever in beginsel verplicht is om daaraan mee te werken. Voor de in dat geval te betalen transitievergoeding kan de werkgever een compensatie aanvragen bij het UWV.

Werkt zo’n werkgever niet mee aan zo’n verzoek tot beëindiging van een slapend dienstverband, dan kan de werkgever daarvoor aansprakelijk worden gehouden en kan de werknemer een schadevergoeding vorderen (ter hoogte van de transitievergoeding).

In de eerste uitspraak van 11 november gaat de Hoge Raad in op het moment waarop een langdurig arbeidsongeschikte werknemer (met succes) een verzoek tot beëindiging van zijn slapend dienstverband kan doen aan zijn werkgever.

De tweede uitspraak van 11 november gaat over de vraag of een werkgever óók in aanmerking kan komen voor compensatie van de aan een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te betalen (of al betaalde) transitievergoeding indien de wachttijd van 104 weken al vóór 1 juli 2015 was verlopen.

Het uitgangspunt is dat een werkgever nooit verplicht kan worden om mee te werken aan het met wederzijds goedvinden beëindigen van een arbeidsovereenkomst. Dit ligt al besloten in de woorden ‘met wederzijds goedvinden’, maar ook juridisch gezien is dat zo.

Aan zo’n beëindiging (met wederzijds goedvinden) ligt altijd een vaststellingsovereenkomst tussen werkgever en werknemer ten grondslag. Voor zo’n vaststellingsovereenkomst geldt, net als voor iedere andere overeenkomst, dat die alleen tot stand komt door aanbod en aanvaarding. Beide partijen moeten zich er dus in kunnen vinden.

Hierop geldt één belangrijke uitzondering. En dat is wanneer een werknemer twee jaar lang onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest en de werkgever gegronde redenen heeft om de arbeidsovereenkomst om die reden – dus vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid – te beëindigen.

In zo’n geval kan de werknemer een verzoek indienen bij de werkgever om in te stemmen met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van een transitievergoeding aan de werknemer. De werkgever moet daar dan aan meewerken. Doet een werkgever dat niet, dan kan de werkgever daarvoor (op grond van goed werkgeverschap) aansprakelijk voor worden gehouden.

De verplichting voor werkgevers om mee te werken aan het beëindigen van zo’n slapend dienstverband houdt verband met de op 1 juli 2015 ingevoerde Wet werk en zekerheid (een deel van deze wet trad overigens al in werking per 1 januari 2015). Sindsdien zijn werkgevers bij ontslag – ook bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid – in beginsel altijd verplicht een transitievergoeding te betalen aan de werknemer.

Vóór de invoering Wwz was dat niet, in ieder geval niet standaard, het geval. Zeker niet bij ontslagen vanwege langdurig arbeidsongeschikte. In die gevallen – dus voor invoering van de Wwz – kon de langdurige arbeidsongeschikte hooguit proberen een schadevergoeding wegens ‘kennelijk onredelijk ontslag’ te vorderen (wat meestal mislukte).

Direct gevolg hiervan was dat veel werkgevers vanaf 2015 besloten om langdurig arbeidsongeschikte werknemers niet meer te ontslaan maar op de payroll te houden. Zo hoefde de werkgever geen transitievergoeding te betalen. En zo ontstond ook het fenomeen van een ‘slapend dienstverband’.

Omdat de wetgever deze ontwikkeling niet wenselijk achtte, werd in 2018 de Wet compensatie transitievergoeding aangenomen. Op grond van die wet kregen werkgevers die overgingen tot beëindiging van een slapend dienstverband en (daardoor) een transitievergoeding moesten betalen, recht op een door het UWV te betalen compensatie daarvan.

En omdat werkgevers dit recht op compensatie (in 2018) hadden verkregen, oordeelde de Hoge Raad in 2019 (in de Xella-beschikking) dat werkgevers op grond van goed werkgeverschap verplicht zijn om mee te werken aan een beëindiging van een slapend dienstverband als de zieke werknemer daar om verzoekt. Dit wordt ook wel aangeduid als de ‘Xella-norm’.

Sindsdien zijn er verschillende uitspraken over dit onderwerp gedaan. Bijvoorbeeld dat een werkgever als slecht werkgever handelt als hij, na ontvangst van een ‘Xella-verzoek’, aangeeft alleen bereid te zijn dat voorstel (tot beëindiging) te aanvaarden op voorwaarde dat de werknemer hem finale kwijting verleent.

Hier zijn nu twee nieuwe (Hoge Raad) uitspraken aan toegevoegd. De eerste Hoge Raad uitspraak van 11 november 2022 (ECLI:HR:NL:2022:137) komt erop neer dat de Xella-norm pas sinds 20 juli 2018 geldt. Op die datum (20 juli 2018) werd de hiervoor genoemde Wet compensatie transitievergoeding namelijk pas gepubliceerd. En vanaf die datum konden werkgevers dus pas weten dat zij bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid recht hadden op een compensatie van de te betalen transitievergoeding. Dit betekent dat werkgevers vóór 20 juli 2018 dus niet verplicht waren om in te stemmen met door zieke werknemers ingediende Xella-verzoeken.

De tweede Hoge Raad uitspraak van 11 november 2022 (ECLI:NL:HR:2022:1575) komt erop neer dat werkgevers óók recht hebben op een compensatie van de transitievergoeding indien het (na 1 juli 2015 beëindigde) dienstverband al ‘slapend’ was geworden vóór 1 juli 2015.

Daarover bestond onduidelijkheid. De compensatieregeling schrijft namelijk voor dat de door het UWV te betalen compensatie nooit meer kan bedragen dan het bedrag dat de werkgever (in theorie) aan transitievergoeding had moeten betalen indien de arbeidsovereenkomst direct na het einde de wachttijd – dus bij het ‘slapend’ worden van het dienstverband – had beëindigd. Dit zou echter betekenen dat als het dienstverband al vóór 1 juli 2015 slapend zou zijn geworden, de werkgever in het geheel geen compensatie voor zijn (later – na 1 juli 2015) betaalde transitievergoeding zou kunnen krijgen van het UWV. Vóór 1 juli 2015 bestond er immers nog geen verplichting om een transitievergoeding te betalen.