Praktisch gezien is het heel gemakkelijk om een gesprek op te nemen. Juridisch gezien ligt het een stuk lastiger, zeker in de werksfeer. Het is een werknemer niet zonder meer toegestaan om een gesprek op te nemen met bijvoorbeeld de leidinggevende of een collega.

Belangrijk is om vooraf aan de leidinggevende of collega te melden dat de werknemer een face-to-face gesprek of telefoongesprek wilt opnemen. Dit met het oog op het recht op privacy van de andere gespreksdeelnemers. Maar ook gezien de vertrouwensrelatie die inherent is aan een goed dienstverband.

De vraag is natuurlijk wel waar de grenzen liggen. Feit is namelijk ook dat zelfs onrechtmatig verkregen bewijs (zoals een in het geheim gemaakte gespreksopname) gebruikt kan worden als bewijs.

Uitgangspunt is dat iedere werknemer, ongeacht status of rang, een recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (privacy) heeft. Ook op het werk. Dit brengt onder meer met zich dat een werknemer niet hoeft te accepteren dat een collega in het geheim gesprekken opneemt (en daarmee persoonsgegevens verwerkt van de betreffende werknemer).

Het recht op privacy is een fundamenteel grondrecht en is – voor zover dit ziet op persoonsgegevens – nader uitgewerkt in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Die verordening bevat veel belangrijke verplichtingen voor organisaties en werkgevers.

Denk bijvoorbeeld aan de regel dat een werkgever altijd een wettelijke grondslag moet kunnen aantonen voor het verwerken van persoonsgegevens, dat persoonsgegevens niet tot het einde der tijden kunnen worden bewaard, en dat personeel goed geïnformeerd moet worden over het verwerken van hun gegevens.

Maar de verplichtingen die uit de AVG voortvloeien, gelden in beginsel óók voor ‘natuurlijke personen’ zoals werknemers. Dit betekent dat ook een werknemer niet zonder meer persoonsgegevens van iemand anders mag verwerken.

Nu schrijft de AVG weliswaar ook voor dat de verordening niet van toepassing is op het verwerken van persoonsgegevens ‘door een natuurlijke persoon bij de uitoefening van een zuiver persoonlijke of huishoudelijke activiteit’ (art. 2 lid 2 onder c AVG). Maar daarbij moet (in ieder geval volgens de Autoriteit Persoonsgegevens) vooral worden gedacht aan het bijhouden van een verjaarsdagskalender of een adressenboek – dat soort zaken. Om daar ook – in principe zakelijke – gesprekken met de leidinggevende onder te scharen, lijkt een brug te ver.

Dit betekent dus dat een werknemer niet zonder meer gesprekken met een collega of leidinggevende mag gaan opnemen. Zeker niet als dit in het geheim gebeurt.

Nu zal het maken van een geheime opname niet direct strafbaar zijn (dat zou wel het geval kunnen zijn als de werknemer zelf geen deelnemer is aan het gesprek en dus ‘afluistert’, zie art. 139a lid 1 Wetboek van Strafrecht). Bovendien kunnen ook opnames die gemaakt zijn in strijd met het recht op privacy als geldig bewijs dienen (zie ook onze eerdere blog hierover).

Maar het in het geheim opnemen van gesprekken kan wel onrechtmatig zijn jegens de andere betrokken personen. En mogelijk nog belangrijker: het kan ook (ernstig) verwijtbaar handelen opleveren jegens de werkgever en daarmee dus zelfs een grond opleveren voor ontslag.

Hoe werkt dit nu in de praktijk? Dit blijkt goed uit een uitspraak van enkele maanden geleden van de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2022:8522). In deze zaak had de werkgever (een universiteit) besloten om het contract van een werkneemster tijdelijk – met een jaar – te verlengen.

De werkneemster in kwestie was het hier echter niet mee eens, zij stelde dat de universiteit haar een vast contract (onbepaalde tijd) had moeten aanbieden.

Zij startte vervolgens een procedure bij de kantonrechter en in die procedure diende zij als bewijs in de opnames en transcripten van in totaal acht gevoerde gesprekken (waarin, vermoedelijk, iets zou zijn gezegd over het aanbieden van een vast contract).

Deze laatste actie schoot bij de werkgever echter geheel in het verkeerde keelgat. Die stelde zich op het standpunt dat de werkneemster, door het in het geheim en zonder toestemming opnemen van de gevoerde gesprekken het onderlinge vertrouwen compleet had ondermijnd. Daarbij kwam dat de werkneemster zich in de procedure ook had bediend van interne vertrouwelijke correspondentie (die niet voor haar bedoeld was).

De werkgever stuurde daarop aan op ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen. Het verweer van de werkneemster – die nu in de verdediging moest – was dat zij de gesprekken aanvankelijk alleen had opgenomen om deze naderhand te kunnen terugluisteren. Het was nooit de bedoeling geweest om de opnames als bewijs te kunnen gebruiken.

De kantonrechter stelde de werkgever uiteindelijk (grotendeels) in het gelijk. De kantonrechter rekende het de werkneemster vooral aan dat zij in het geheim opnames had gemaakt en dat zij dit niet één maar in totaal acht keer had gedaan (dus niet incidenteel of in een opwelling of iets dergelijks). Het ging ook om vertrouwelijke gesprekken. Volgens de kantonrechter was dit zodanig verwijtbaar dat een ontslag gerechtvaardigd was.

Overigens vond de kantonrechter wel dat de werkneemster niet ernstig verwijtbaar had gehandeld. Dit rekening houdend met het feit dat de werkneemster de opnames had gemaakt met het doel om zich naderhand beter op haar positie te kunnen beraden, waar de kantonrechter op zich wel begrip voor kon opbrengen. Hierdoor behield de werkneemster in ieder geval haar recht op een transitievergoeding.

Deze uitspraak laat goed zien dat het maken (en wellicht vooral het als bewijs gebruiken) van geheime gespreksopnames nogal een ‘nucleaire optie’ is.

Hoewel namelijk ook geheime en onrechtmatige gespreksopnames kunnen dienen als bewijs (de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 19 mei 2022 is een goed voorbeeld van een situatie waarin dit wél goed uitpakte voor de werknemer, ECLI:NL:RBNHO:2022:4675), betekent het gebruik hiervan meestal wel direct het einde van de onderlinge vertrouwensrelatie en daarmee het dienstverband.

Dat blijkt bijvoorbeeld ook uit een andere uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van niet heel lang geleden (van 28 oktober 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:9600). Ook in die zaak resulteerde het door een werknemer in het geheim en zonder toestemming opnemen van een gesprek met een collega/leidinggevende uiteindelijk in het ontslag van de werknemer.

Wat kan een werkgever doen om dit soort discussies te voorkomen? Een oplossing die soms wordt genoemd, is om voorafgaand aan een gesprek te vragen aan de werknemer of hij of zij het gesprek wilt opnemen. Geeft de werknemer aan het gesprek niet te zullen opnemen, dan mag een werkgever erop vertrouwen dat hij of zij dit ook niet zal doen. Blijkt de werknemer het gesprek vervolgens wel te hebben opgenomen, dan kan dit mogelijk een reden opleveren voor ontslag.

Maar of dit een praktische en werkbare oplossing is, betwijfel ik. Het lijkt eerlijk gezegd lastig – en ook wat onnatuurlijk en wantrouwend – om voorafgaand aan ieder gesprek te vragen of de werknemer een opname wilt maken. En wat te doen als de werknemer daarop ‘ja’ zegt? Gaat het gesprek dan niet door? Of krijgt de werknemer dan een brief in plaats van een gesprek?

Beter lijkt te zijn om moeilijke gesprekken goed voor te bereiden en erop toe te zien dat de boodschap, bijvoorbeeld een mededeling van ontslag, meteen de eerste keer goed gecommuniceerd wordt.