Maurits van BUren

MAURITS VAN BUREN / 6 AUGUSTUS 2019

E maurits@zilveradvocaten.nl

T +31 (0)20 403 7224

Op de hoogte blijven van alle arbeidsrechtelijke ontwikkelingen?
MELD U AAN voor onze ARBEIDSRECHT ALERTS!

Het berekenen van de opzegtermijn bij opvolgende arbeidsovereenkomsten

Bij het opzeggen van een arbeidsovereenkomst moet in beginsel een opzegtermijn in acht worden genomen. De lengte van de door de werkgever in acht te nemen wettelijke opzegtermijn is afhankelijk van het aantal dienstjaren van de betrokken werknemer. Oftewel de anciënniteit van de werknemer.

Dat lijkt overzichtelijk, maar in de praktijk blijkt het berekenen van de opzegtermijn niet altijd even eenvoudig. Wat bijvoorbeeld te doen als het dienstverband tijdelijk onderbroken is geweest? Telt het eerste dienstverband dan mee bij de berekening van de opzegtermijn? En wat als de werknemer eerst als uitzendkracht werkte, en vervolgens in dienst is getreden bij de opdrachtgever? Of als een werknemer gedurende zijn loopbaan bij meerdere verschillende juridische entiteiten binnen hetzelfde concern in dienst is geweest?

Wettelijke opzegtermijn

Bij het opzeggen van een arbeidsovereenkomst moet volgens de wet een opzegtermijn in acht worden genomen. De wet schrijft voor dat de voor de werkgever geldende opzegtermijn 1 tot 4 maanden kan bedragen. Bij dienstverbanden van minder dan 5 jaar geldt een opzegtermijn van 1 maand. Daarna geldt het volgende schema: 5 tot 10 jaar à 2 maanden; 10 tot 15 jaar à 3 maanden; 15 jaar of langer à 4 maanden.[1] Heeft de werknemer reeds de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, dan bedraagt de opzegtermijn voor de werkgever altijd 1 maand.[2] Voor de werknemer geldt altijd een opzegtermijn van 1 maand, ongeacht de lengte van het dienstverband.[3]

Van deze wettelijke opzegtermijnen kan in de individuele arbeidsovereenkomst, of bij collectieve arbeidsovereenkomst, tot op zekere hoogte (schriftelijk) worden afgeweken.[4] Bij een ontslag op staande voet hoeft bovendien geen opzegtermijn in acht te worden genomen. Hetzelfde geldt bij een ontslag tijdens de proeftijd.

Eerdere dienstverbanden tellen niet mee bij de berekening van de opzegtermijn, tenzij…

opzegtermijnAanknopingspunten voor het berekenen van de opzegtermijn van de werkgever zijn dus a) de datum indiensttreding van de werknemer en b) de datum waarop de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd.

Dat lijkt op zich vrij overzichtelijk en meestal zal het berekenen van de opzegtermijn ook geen discussie opleveren. Maar als de werknemer enige tijd uit dienst is geweest – en het dienstverband dus onderbroken is geweest – ligt dit gecompliceerder. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat een werknemer wordt ontslagen in verband met een reorganisatie maar enige tijd later weer in dienst treedt omdat er dan weer werk voorhanden is.[5] Of aan de in de inleiding reeds genoemde situaties. Tellen de eerdere dienstverbanden mee bij de berekening van de opzegtermijn?

Uitgangspunt bij onderbroken dienstverbanden is dat eerdere dienstverbanden niet meetellen bij de berekening van de opzegtermijn. Bij de beëindiging van de eerdere arbeidsovereenkomst wordt de opzegtermijn namelijk geacht te zijn ´verbruikt´. Op deze hoofdregel zijn echter drie belangrijke uitzonderingen.

Uitzondering 1: er is sprake (geweest) van een keten van tijdelijke contracten

De eerste uitzondering geldt ingeval de werknemer aanvankelijk op basis van een tijdelijk contract werkzaam was bij de werkgever en daarna – binnen 6 maanden – opnieuw op basis van een tijdelijk contract in dienst is getreden.

Volgens de ketenregeling is dan sprake van een keten van tijdelijke contracten, in welk geval de opzegtermijn moet worden berekend aan de hand van de eerste datum indiensttreding.[6] In de ketenregeling is, kort gezegd, bepaald tot op welke hoogte gebruik kan worden gemaakt van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

Hetzelfde geldt ingeval het (tweede) tijdelijke contract op een gegeven moment op grond van de ketenregeling van rechtswege c.q. automatisch een vast contract wordt. Bijvoorbeeld zodra het dienstverband, inclusief tussenpozen, meer dan 24 maanden heeft geduurd,[7] of zodra het contract voor de 3e keer is verlengd.[8] Dit wordt ook wel aangeduid als conversie. Ook indien het tijdelijke contract dus op grond van de ketenregeling is geconverteerd in een vast contract, wordt de opzegtermijn berekend vanaf de ingangsdatum van het eerste tijdelijke contract.

De ketenregeling geldt ook voor tijdelijke contracten tussen een werknemer en twee verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht worden elkaars opvolger te zijn (mits tussen de twee contracten uiteraard niet meer dan 6 maanden heeft gezeten).[9] Er is dan sprake van opvolgend werkgeverschap. Met deze bepaling kan worden voorkomen dat de ketenregeling wordt omzeild door middel van zogenoemde ´draaideurconstructies´ waarbij een werknemer bijvoorbeeld eerst enige tijd als uitzendkracht werkzaam is voor een werkgever, daarna als werknemer, vervolgens weer als uitzendkracht, etc.

Ingevolge een arrest van de Hoge Raad eind 2018 moet ook in de situatie waarin sprake is van twee opvolgende vaste contracten bij twee verschillende werkgevers, en waarbij de werkgevers als elkaars opvolger moeten worden beschouwd, de opzegtermijn worden berekend met inachtneming van het eerste dienstverband.[10] Dit staat weliswaar niet letterlijk in de wet, maar de wet moet volgens de Hoge Raad wel als zodanig worden uitgelegd.

Uitzondering 2: de werknemer treedt binnen 6 maanden na beëindiging van zijn vaste contract in dienst op basis van een tijdelijk contract

De tweede uitzondering geldt ingeval een werknemer aanvankelijk op basis van een vast contract c.q. arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam was bij de werkgever en daarna – binnen 6 maanden – op basis van een tijdelijk contract weer in dienst is getreden.

In dat geval geldt ingevolge de zogenoemde ´Ragetlie-regel´ dat het tijdelijke contract niet van rechtswege eindigt op de overeengekomen einddatum, maar uitdrukkelijk moet worden opgezegd. In feite moet het tijdelijke contract dus worden gezien als een vast contract. In de wet is bepaald dat de opzegtermijn in dat geval moet worden berekend vanaf de datum waarop de werknemer aanvankelijk op basis van een vast contract in dienst is getreden bij de werkgever c.q. vanaf zijn eerste dienstverband.[11]

De Ragetlie-regel is bedoeld om werknemers te beschermen tegen het lichtvaardig opgeven van hun ontslagbescherming door in te stemmen met het ´omzetten´ van hun vast contract in een tijdelijk contract. De Ragetlie-regel is dan ook niet van toepassing ingeval de werkgever het vaste contract rechtsgeldig (zonder instemming van de werknemer) heeft opgezegd dan wel is ontbonden door de kantonrechter.[12] De Ragetlie-regel geldt wel als de werknemer zijn vaste contract zelf heeft opgezegd, heeft ingestemd met een opzegging door de werkgever, of als de arbeidsovereenkomst is beëindigd met wederzijds goedvinden d.m.v. een vaststellingsovereenkomst.

De Ragetlie-regel geldt ook als een werknemer aansluitend (binnen een periode van 6 maanden) in dienst is geweest bij twee verschillende werkgevers op basis van een vast respectievelijk tijdelijk contract, indien deze werkgevers redelijkerwijze geacht worden elkaars opvolger te zijn. In dat geval is sprake van opvolgend werkgeverschap, hiervoor al kort besproken, en telt het eerste dienstverband mee bij de berekening van de opzegtermijn.

Uitzondering 3: de rechter heeft de arbeidsovereenkomst hersteld nadat deze eerst (ten onrechte) was opgezegd door de werkgever of ontbonden

De laatste uitzondering geldt ingeval de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer is hersteld door de rechter.[13] Dat kan gebeuren als de werkgever de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft opgezegd. Bijvoorbeeld wanneer de werknemer ten onrechte op staande voet is ontslagen of wanneer het UWV onterecht toestemming heeft verleend aan de werkgever om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Ook indien de arbeidsovereenkomst ten onrechte op verzoek van de werkgever is ontbonden door de kantonrechter, kan de rechter (in hoger beroep) de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen.[14]

Wordt de arbeidsovereenkomst hersteld, dan ontstaat strikt genomen een nieuwe arbeidsovereenkomst. Voor de berekening van de opzegtermijn wordt in dat geval echter uitgegaan van de ingangsdatum van de eerste arbeidsovereenkomst.[15]

Ter illustratie: enkele voorbeeldberekeningen van de opzegtermijn

opzegtermijnAl deze uitzonderingen maken het helaas niet eenvoudig om de opzegtermijn te berekenen bij onderbroken dienstverbanden en/of opvolgend werkgeverschap. Hieronder dan ook een aantal voorbeelden:

Voorbeeld 1

Een werknemer besluit in het kader van een sabbatical zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op te zeggen. Een jaar later treedt hij weer in dienst bij dezelfde werkgever in dezelfde functie op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

  • Het eerste dienstverband telt niet mee voor de berekening van de opzegtermijn. Beide arbeidsovereenkomsten zijn onderbroken geweest voor een periode van meer dan 6 maanden, zodat uitzonderingen 1 en 2 niet van toepassing zijn. Bovendien zijn uitzonderingen 1 en 2 in principe niet van toepassing bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd die elkaar opvolgen (hoewel hierover wel discussie is). Uitzondering 3 is evenmin van toepassing.

Voorbeeld 2

Een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt in het kader van een reorganisatie. Binnen 6 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst stelt de werkgever een vacature open voor de functie van de werknemer. Conform de ´wederindiensttredingsvoorwaarde´ wordt de functie aangeboden aan de oud-werknemer, die dit aanbod aanvaardt. De oud-werknemer treedt vervolgens op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd weer in dienst van de werkgever.

  • Afhankelijk van hoe de eerste arbeidsovereenkomst is beëindigd, kan uitzondering 2 van toepassing zijn. Is het contract opgezegd met toestemming van het UWV, dan wordt de arbeidsovereenkomst in beginsel geacht rechtsgeldig te zijn opgezegd (zonder instemming van de werknemer), en is de ´Ragetlie-regel´ niet van toepassing.[16] Is het contract met wederzijds goedvinden beëindigd, dan is de Ragetlie-regel wel van toepassing daar de periode tussen de contracten bovendien minder is dan 6 maanden. Voor de berekening van de opzegtermijn zal in dat geval rekening worden gehouden met het eerste dienstverband.

Voorbeeld 3

Een werknemer werkt op basis van een tijdelijk contract als uitzendkracht bij een bedrijf. Hetzelfde bedrijf neemt de werknemer aansluitend daarop aan voor hetzelfde werk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

  • Naar verwachting zullen de twee werkgevers redelijkerwijze kunnen worden geacht elkaars opvolger te zijn. Op grond van de ketenregeling (zie uitzondering 1) zal bij het berekenen van de opzegtermijn rekening moeten worden gehouden met het eerste dienstverband.

Opzegtermijn en anciënniteitsclausule in arbeidsovereenkomst + overgang van onderneming

Houd er verder rekening mee dat in de arbeidsovereenkomst kan zijn bepaald dat bij de berekening van de ´anciënniteit´ van een werknemer rekening wordt gehouden met een bepaalde datum indiensttreding. Bij de berekening van de opzegtermijn zal dan in principe rekening moeten worden gehouden met deze datum, tenzij de wet voorschrijft dat rekening moet worden gehouden met een eerdere datum indiensttreding.

Tot slot, indien sprake is geweest van een zogenoemde ´overgang van onderneming´ (bijvoorbeeld bij een fusie of overname d.m.v. activatransactie) en de werknemer in dienst treedt bij de overnemende partij, dan wordt de opzegtermijn berekend met inachtneming van het eerste dienstverband.[17]

Conclusie

opzegtermijnMeestal zal het vaststellen van de geldende opzegtermijn geen problemen opleveren. Maar in sommige gevallen kan het lastiger liggen. Bijvoorbeeld als een werknemer enige tijd uit dienst is geweest, of indien de werknemer eerst als uitzendkracht heeft gewerkt voor de werkgever. Ook de situatie waarin een contract door de rechter wordt hersteld nadat deze eerst was opgezegd of ontbonden, kan complicaties opleveren. Het is aan te raden hierbij juridisch advies in te winnen.

Deze blog is geschreven door Maurits van Buren
E maurits@zilveradvocaten.nl
T +31 (0)20 403 7224

opzegtermijn

Meest recente berichten

Bekijk alle blogartikelen

Voetnoten

[1] Art. 7:672 lid 2 BW.

[2] Art. 7:672 lid 3 BW.

[3] Art. 7:672 lid 4 BW.

[4] Art. 7:672 lid 6, 7 en 8 BW.

[5] In sommige gevallen kan een werkgever verplicht zijn een vacature eerst aan te bieden aan een als gevolg van een reorganisatie ontslagen werknemer. Dat volgt uit de zogenoemde ´wederindiensttredingsvoorwaarde´ vervat in art. 7:681 lid 1 onder d BW.

[6] Art. 7:668a lid 4 BW.

[7] Art. 7:668a lid 1 onder a BW. Let op: met ingang van 1 januari 2020 geldt een maximumduur van 3 jaar, inclusief tussenpozen. Zie ons blog over de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) van 7 maart 2019.

[8] Art. 7:668a lid 1 onder b BW.

[9] Art. 7:668a lid 2 BW.

[10] HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2222.

[11] Art. 7:667 lid 4 BW.

[12] Art. 7:667 lid 4 BW.

[13] Art. 7:682 BW.

[14] Art. 7:683 lid 3 BW.

[15] Art. 7:672 lid 9 BW.

[16] Het zou overigens kunnen dat de werknemer zijn ontslag heeft aangevochten bij de rechter. Als die oordeelt dat het UWV ten onrechte toestemming heeft verleend voor ontslag, dan kan de rechter de arbeidsovereenkomst herstellen (conform art. 7:682 lid 1 onder a BW). In dat geval telt het eerste dienstverband, conform uitzondering 3, alsnog mee bij de berekening van de opzegtermijn.

[17] Hof van Justitie EU 6 april 2017, ECLI:EU:C:2017:276.

Op de hoogte blijven van alle arbeidsrechtelijke ontwikkelingen?

MELD U AAN voor onze ARBEIDSRECHT ALERTS!