Bij ontslag heeft een werknemer in beginsel recht op een transitievergoeding. De hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van het loon van de werknemer en het aantal dienstjaren c.q. de anciënniteit van de werknemer. Een werknemer met een hoog maandsalaris en veel dienstjaren zal dus doorgaans aanspraak maken op een hogere transitievergoeding dan een werknemer met een laag salaris en een kort dienstverband.

In de wet is in detail bepaald hoe het ´loon´ exact moet worden vastgesteld voor de berekening van de transitievergoeding. Wat schrijven deze regels precies voor? Welke looncomponenten tellen wel en niet mee bij de berekening van de transitievergoeding? Denk naast het vaste salaris bijvoorbeeld aan bonussen, winstuitkeringen, een eventuele auto van de zaak, bijdragen in de pensioenpremies, etc. En wat als het inkomen van een werknemer deels variabel is? Bijvoorbeeld als het salaris van de werknemer voor een deel uit provisie of stukloon bestaat.

De basis voor het berekenen van de transitievergoeding is het vaste maandloon van een werknemer. Dat maandloon wordt vastgesteld door het bruto uurloon van de werknemer te vermenigvuldigen met de overeengekomen arbeidsduur per maand. Oftewel het aantal uur dat een werknemer volgens de arbeidsovereenkomst per maand moet werken.

Uitgegaan moet worden van het op het moment van beëindigen van het contract geldende uurloon.[1] Verdient een werknemer bij uitdiensttreding een uurloon van EUR 15 bruto en werkt hij volgens contract 160 uur per maand, dan bedraagt het maandloon voor de transitievergoeding dus (EUR 15 * 160 uur = ) EUR 2.400 bruto.

Verder geldt dat aIs alleen een arbeidsduur per week is overeengekomen (bijv. 40 uur per week), de arbeidsduur dan moet worden ´omgerekend´ naar een arbeidsduur per maand.[2]

Het kan voorkomen dat geen vaste arbeidsduur is afgesproken met de werknemer. Denk bijvoorbeeld aan een werknemer die op basis van een nulurencontract werkt. Of dat sprake is van een wisselende arbeidsduur, bijvoorbeeld bij een werknemer die op basis van een min/max-contract werkt of die in de praktijk structureel meer uren werkt dan afgesproken (overwerk).

Voor die gevallen schrijft de wet voor dat het bruto uurloon vermenigvuldigd moet worden met het gemiddeld aantal uren per maand in de 12 maanden voorafgaand aan de beëindiging van het contract (de referteperiode). Wordt bijvoorbeeld het contract met een oproepkracht met ingang van 1 november 2019 beëindigd, dan is de referteperiode 1 november 2018 tot en met 31 oktober 2019.

Zodra conform bovenstaande regels het vaste maandloon is vastgesteld, dan moet worden nagegaan in hoeverre andere looncomponenten, zoals bonussen en winstuitkeringen, moeten worden meegeteld. Hierbij kan grofweg onderscheid worden gemaakt tussen vaste looncomponenten, variabele looncomponenten en overige looncomponenten.[3]

Tot de vaste looncomponenten behoren (naast het vaste maandsalaris): de vakantiebijslag en de (vaste) eindejaarsuitkering,[4] overwerkvergoedingen en ploegentoeslagen.[5]

Voor de vakantiebijslag en vaste eindejaarsuitkering wordt gekeken naar wat de werknemer in de 12 maanden ná beëindiging van het contract zou hebben verdiend aan vakantiebijslag en vaste eindejaarsuitkering (in theorie dus). Dat bedrag wordt vervolgens door 12 gedeeld en opgeteld bij het vaste maandsalaris.

Voor de overwerkvergoedingen en ploegentoeslagen wordt gekeken naar wat de werknemer heeft verdiend in de 12 maanden voorafgaand aan de beëindiging van het contract aan overwerkvergoedingen en ploegentoeslagen. Dat bedrag wordt vervolgens door 12 gedeeld en opgeteld bij het vaste maandsalaris.

Voornoemde looncomponenten tellen uiteraard alleen maar mee voor zover de werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk recht heeft op deze vergoedingen. Heeft een werknemer op grond van de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld geen recht op een overwerkvergoeding, dan kan die overwerkvergoeding dus niet meetellen in de berekening van de transitievergoeding. Houd er in dat kader wel rekening mee dat werknemers in veel gevallen op grond van de wet recht hebben op (minimum)vakantiebijslag. Dat hoeft dus niet per se expliciet in de arbeidsovereenkomst te zijn bepaald. Zie ook mijn blog eerder dit jaar over vakantiegeld.

Tot de variabele looncomponenten behoren: provisie en stukloon,[6] bonussen, winstuitkeringen en (variabele) eindejaarsuitkeringen.[7]

Voor de provisie en het stukloon wordt gekeken naar wat de werknemer (aan provisie en stukloon) heeft verdiend in de 12 maanden voorafgaand aan de beëindiging van het contract.

Dat bedrag wordt vervolgens door 12 gedeeld en opgeteld bij het vaste maandsalaris.[8] Provisie is loon dat afhankelijk is van het sluiten van overeenkomsten tussen de werkgever en de klanten van de werkgever, waarbij de werknemer een bepaalde rol heeft gespeeld.[9] Provisie is dus niet, althans niet per definitie, hetzelfde als een bonus die jaarlijks op basis van het behalen van bepaalde performance targets (al dan niet discretionair) wordt toegekend.

Voor de bonussen, winstuitkeringen en variabele eindejaarsuitkeringen wordt gekeken naar wat de werknemer in de 3 kalenderjaren voorafgaand aan het (kalender)jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, heeft verdiend aan bonussen, etc. Dat bedrag wordt vervolgens door 36 gedeeld en opgeteld bij het vaste maandsalaris. Wordt het contract bijvoorbeeld in 2019 beëindigd, dan wordt gekeken naar de gemiddelde bonus, etc., in de (kalender)jaren 2016, 2017 en 2018.

Verder is van belang dat de exacte bewoording van de arbeidsvoorwaarde niet doorslaggevend is. Gekeken wordt altijd of een arbeidsvoorwaarde bedoeld is als een van de hiervoor genoemde variabele looncomponenten.

Tot de overige looncomponenten behoren in feite alle looncomponenten die niet onder de hiervoor genoemde categorieën vallen. In de toelichting op het ´Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding´ worden in dat kader als voorbeeld genoemd: het werkgeversdeel in de pensioenpremie, de werkgeversbijdrage Zorgverzekeringswet, de door de werkgever beschikbaar gestelde auto, en onkostenvergoedingen.[10] Deze looncomponenten tellen niet mee bij de berekening van de transitievergoeding.[11] In de toelichting op het Besluit is uitdrukkelijk bepaald dat looncomponenten die niet in de ministeriële regeling – dat wil zeggen: de Regeling looncomponenten en arbeidsduur – zijn aangewezen, niet worden meegenomen in de berekening van de transitievergoeding.[12]

Uit het bovenstaande volgt dat voor sommige looncomponenten moet worden ´teruggekeken´ om te bepalen in hoeverre deze meewegen in de berekening van de transitievergoeding. Maar wat te doen als een werknemer gedurende de referteperiode tijdelijk niet heeft gewerkt en hierdoor geen – of minder – inkomen heeft gehad?

Denk bijvoorbeeld aan een werknemer met een nulurencontract die enige tijd ziek is geweest en in die periode niet wordt opgeroepen voor werkzaamheden. Of een salesmedewerkster met een vast aantal uren per week, maar die tijdelijk niet heeft gewerkt vanwege zwangerschapsverlof en in deze periode geen provisie heeft verdiend. Als deze periodes worden meegeteld bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur respectievelijk de gemiddelde provisie, dan kan de transitievergoeding voor deze medewerkers een stuk lager uitvallen dan mogelijk verwacht.

Voor dit soort gevallen is in de wet bepaald dat dergelijke periodes niet meetellen bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur respectievelijk de gemiddelde provisie en/of stukloon.[13] Dit met dien verstande dat alleen de volgende periodes uit de referteperiode kunnen worden ´geknipt´:

1. Periodes waarin de werknemer verlof genoot. Volgens de wetgever moet hieronder in ieder geval worden begrepen de verloven op grond van de Wet arbeid en zorg (bijv. zwangerschaps-, bevallings-, adoptie- en pleegzorgverlof, calamiteiten- en ander kort verzuimverlof, kort- en langdurend zorgverlof en ouderschapsverlof). Maar ook vakantieverlof valt hieronder.[14]
2. Periodes waarin de werknemer wegens een staking geen arbeid verrichte;
3. Periodes waarin de werknemer niet in staat was arbeid te verrichten in verband met arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte.

Bovendien is dit alleen mogelijk in twee gevallen, namelijk:

1. Indien er geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen met de werknemer (bijv. een werknemer met een nulurencontract of een min/max-contract); of
2. Indien het loon van de werknemer geheel of gedeeltelijk bestaat uit provisie of stukloon. Let op: dit geldt dus niet voor bonussen, winstuitkeringen en variabele eindejaarsuitkeringen. Voor de berekening van de gemiddelde bonus maakt het in beginsel dus niet uit of de werknemer enige tijd ziek is geweest gedurende de referteperiode.

Voor iedere periode van 30 dagen die op deze manier uit de referteperiode wordt ´geknipt´, wordt de referteperiode bovendien ´voorverlengd´ met een maand.[15]

Door al deze regels is het in sommige gevallen helaas niet eenvoudig een juiste berekening te maken van de transitievergoeding.

Ter illustratie een zaak die eerder dit jaar speelde bij de Hoge Raad.[16]

In deze zaak was het contract tussen werkgever en werknemer beëindigd door de kantonrechter, die de werkgever veroordeelde tot betaling van een transitievergoeding aan de werknemer.

Een deel van het salaris van de werknemer bestond uit commissie. De werknemer stelde zich op het standpunt dat deze commissie als ´provisie´ moest worden aangemerkt en dus betrokken moest worden bij de berekening van de transitievergoeding. Er ontstond vervolgens discussie over de vraag hoe de gemiddelde commissie c.q. provisie moest worden berekend.

De werknemer was van juni 2013 tot 1 december 2016 (datum einde arbeidsovereenkomst) arbeidsongeschikt geweest. Om die reden stelde de werkgever zich op het standpunt dat voor de berekening van de gemiddelde (maandelijkse) provisie/commissie gekeken moest worden naar de periode (van 12 maanden) van mei 2012 tot juni 2013.[17] De werknemer was in deze periode namelijk nog niet ziek. De werknemer was het daar op zich mee eens, met dien verstande dat hij vond dat de maanden maart, april en mei 2013 niet mochten meetellen. In deze periode had de werkgever namelijk de betaling van de commissie stopgezet in verband met een discussie over de hoogte daarvan.[18]

Bij het hof (in hoger beroep) kreeg de werknemer gelijk, maar bij de Hoge Raad kreeg de werkgever uiteindelijk gelijk. De Hoge Raad verwees naar de wet, waarin staat dat alleen periodes waarin een werknemer tijdelijk niet heeft gewerkt wegens verlof, staking of ziekte buiten beschouwing worden gelaten (zie voorgaande paragraaf). De situatie dat een werkgever simpelweg stopt met betaling van provisie valt hier niet onder. Althans niet zonder meer. Volgens de Hoge Raad kunnen ook dergelijke periodes buiten de referteperiode worden gehouden, maar alleen in heel bijzondere gevallen. Namelijk als toepassing van de wet ´naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is´. Volgens de Hoge Raad had het hof onvoldoende gemotiveerd dat daarvan in dit geval sprake zou zijn geweest.

In veel gevallen zal de berekening van de transitievergoeding geen ingewikkelde discussies opleveren. Maar in sommige gevallen kan dat anders zijn. Bijvoorbeeld als een werknemer geen vaste arbeidsduur heeft c.q. geen vast aantal uur per week/maand werkt. Of als de beloning van de werknemer deels bestaat uit variabele beloning, zoals provisie of bonussen. Ook als de werknemer enige tijd ziek is geweest of om andere redenen niet heeft kunnen werken (en daardoor geen of minder inkomen heeft kunnen genereren), kunnen er complicaties zijn. Het is aan te raden in dergelijke gevallen juridisch advies in te winnen.

P.S.1: met ingang van 1 januari 2020 zullen de regels m.b.t. de transitievergoeding veranderen. Lees onze blog eerder dit jaar over de Wet arbeidsmarkt in balans voor een overzicht van de aankomende veranderingen. De in deze blog beschreven regels zullen overigens hetzelfde blijven na 1 januari 2020.

P.S.2: bij de berekening van de transitievergoeding is uiteraard ook van belang dat het aantal dienstjaren c.q. de ´anciënniteit´ juist wordt vastgesteld. Hier zullen wij in een andere blog verder op ingaan.