Bij ontslag moet altijd eerst zijn onderzocht of de betrokken medewerker kan worden herplaatst in een andere passende functie binnen de onderneming. Zo nodig met behulp van extra scholing. In sommige gevallen moeten ook alternatieve functies bij andere vestigingen of concernonderdelen van de werkgever worden betrokken bij de herplaatsing van een werknemer.

Bij herplaatsing komt het nodige kijken. Wat bijvoorbeeld te doen ingeval een werknemer in het kader van een reorganisatie boventallig is geworden, maar er tegelijkertijd nieuwe – mogelijk passende – vacatures worden opengesteld? Heeft de boventallige werknemer dan voorrang voor een dergelijke nieuwe functie? In hoeverre is een werkgever in dat geval nog vrij een externe kandidaat aan te nemen? Bij het zoeken naar beschikbare functies moet bovendien niet alleen worden gekeken naar de openstaande vacatures, maar ook naar functies die bijvoorbeeld bekleed worden door inleenkrachten of werknemers met een tijdelijk contract. En binnen hoeveel maanden moet een werknemer herplaatst kunnen worden?

Op grond van de wet moet een werkgever bij ontslag niet alleen kunnen aantonen dat sprake is van een redelijke grond voor ontslag (bijvoorbeeld verval van de functie van de werknemer, disfunctioneren, etc.), maar ook dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.[1] Deze herplaatsingsplicht geldt in principe ongeacht de reden voor ontslag, alleen kan de aangevoerde ontslaggrond met zich brengen dat herplaatsing ´niet in de rede ligt´ zoals hiervoor genoemd. Dat is bijvoorbeeld het geval als de werknemer wordt ontslagen wegens (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten.[2] In zo´n geval wordt van de werkgever niet verwacht de betrokken werknemer te herplaatsen.

Wat wordt nu precies verstaan onder een passende functie? Volgens de wet is dit iedere functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de betrokken werknemer.[3] Meestal wordt hierbij gekeken naar het niveau van de werkzaamheden die een werknemer al verricht, maar dat hoeft niet. Functioneert een werknemer bijvoorbeeld onvoldoende, dan kan dat aanleiding zijn om functies op een lager niveau als ´passend´ aan te merken.[4] Waar het om gaat, is dat specifiek gekeken wordt naar de persoon van de betrokken werknemer en welke andere functies de werknemer gelet op zijn/haar persoonlijke achtergrond zou kunnen verrichten.

Voldoet een werknemer niet aan de voor een bepaalde functie vereiste kwalificaties, maar zou hij wel met behulp van scholing binnen een redelijke termijn kunnen voldoen aan die vereisten, dan kan eveneens sprake zijn van een passende functie. Denk bijvoorbeeld aan een werknemer die binnen een paar maanden een voor de alternatieve functie vereist certificaat zou kunnen behalen.

Los van de vraag voor welke andere functies een werknemer geschikt is, of zo nodig geschikt kan worden gemaakt, is het van belang goed in kaart te brengen in hoeverre een werknemer daadwerkelijk ´(her)plaatsbaar´ is op een andere functie. Is een andere passende functie vacant c.q. nog niet ingevuld, dan is het duidelijk dat sprake is van een herplaatsingsmogelijkheid.[5]

Maar dat wil niet zeggen dat u als werkgever kunt volstaan met het enkel onderzoeken van de openstaande vacatures. Volgens de wet moet tot op zekere hoogte namelijk ook worden gekeken naar functies die al bekleed worden door andere medewerkers. Het gaat dan om passende functies die bekleed worden door:

• een andere werknemer met bijvoorbeeld een tijdelijk arbeidscontract dat binnen een redelijke termijn afloopt (dit betreft ook eventuele payrollwerknemers met een tijdelijk contract dat binnenkort afloopt);
• een andere werknemer die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam is (een uitzendkracht);
• een andere werknemer met een arbeidsovereenkomst zonder vaste arbeidsduur (bijvoorbeeld een nulurencontract). Dit betreft oproepkrachten;
• een andere werknemer die in dienst is bij een ander bedrijf en aan de werkgever in kwestie ter beschikking wordt gesteld c.q. gedetacheerd (ingeleend personeel). Dit betreft echter uitdrukkelijk niet payrollwerknemers (d.w.z. werknemers die via een payrollbedrijf werkzaam zijn bij de werkgever);
• een andere werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd reeds heeft bereikt (dit betreft ook eventuele payrollwerknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd al hebben bereikt);
• een andere persoon die niet op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, bijvoorbeeld een zzp´er. Kan de werkgever echter aantonen dat het voor het bedrijf noodzakelijk is dat deze functie door een zzp´er bekleed wordt, dan wordt deze functie niet meer betrokken bij de herplaatsing. [6]

Deze functies worden ook wel aangeduid als ´plaatsmakersfuncties´.[7] De werknemers/zzp´ers op deze functies worden immers geacht plaats te maken voor de te herplaatsen werknemer.

Van een plaatsmakersfunctie is overigens geen sprake als de aan de functie verbonden werkzaamheden niet van structurele aard zijn. Denk bijvoorbeeld aan een werknemer die voor een paar maanden is aangenomen om tijdelijk een collega te vervangen die met zwangerschapsverlof is gegaan. Of een medewerker die alleen is aangenomen voor een korte piek in het werkaanbod. Dergelijke ´piek en ziek´-arbeidsplaatsen worden niet betrokken bij herplaatsing, mits de (tijdelijke) werkzaamheden niet langer dan 26 weken duren.

Bij herplaatsing moet dus worden gekeken naar zowel de passende vacatures als de (passende) plaatsmakersfuncties. Hierbij dient u als werkgever niet alleen te kijken naar de beschikbare passende functies op bijvoorbeeld het moment dat u een ontslagaanvraag indient, maar ook naar de functies die binnen een redelijke termijn beschikbaar komen voor de werknemer.

Maar wat is nu een redelijke termijn? En vanaf wanneer moet die termijn worden berekend? Volgens de wet is de redelijke termijn gelijk aan de opzegtermijn die u voor de betreffende werknemer in acht moet nemen.[8] Dat betekent dat voor werknemers met een lang dienstverband doorgaans een langere herplaatsingstermijn geldt dan voor werknemers met een kort dienstverband. De wettelijke opzegtermijn is immers afhankelijk van het aantal dienstjaren van de werknemer.[9] Verder vangt de redelijke termijn volgens de wet aan op de dag waarop beslist wordt door het UWV op de door de werkgever ingediende ontslagaanvraag.[10] In de praktijk is het nooit met zekerheid te zeggen op welke datum het UWV precies zal beslissen op een ontslagaanvraag, zodat een werkgever hiervan een schatting zal moeten maken. Daarvoor kan worden aangehaakt bij de standaardtermijn van 4 weken die het UWV hanteert voor het beslissen op een ingediende ontslagaanvraag.

Het feit dat de ´redelijke herplaatsingstermijn´ volgens de wet aanvangt op de dag waarop (naar verwachting) zal worden beslist op de ontslagaanvraag betekent uiteraard niet dat een werkgever vóór dat moment vrij is om eventuele passende functies te geven aan bijvoorbeeld externe sollicitanten. De herplaatsingsinspanning van de werkgever start namelijk op het moment dat de werkgever ermee bekend wordt dat de arbeidsplaats van de werknemer komt te vervallen.[11] Vanaf dát moment zal de werkgever dus al in kaart moeten brengen of de boventallige werknemer kan worden herplaatst in een andere passende functie.

Zijn er passende functies voorhanden voor een boventallige werknemer (nu dan wel binnen een redelijke termijn), ga dan actief aan de slag met herplaatsing. Belangrijk is dat u bij een reorganisatie méér doet dan bijvoorbeeld alleen het rondsturen van een lijst met beschikbare vacatures en plaatsmakersfuncties.

Neem bijvoorbeeld een zaak die in 2018 speelde bij het hof Den Bosch.[12] De werkgever in kwestie (een internationaal opererende onderneming met wereldwijd ruim 22.000 personeelsleden) had een werknemer van de afdeling Risk & Insurance boventallig verklaard. De werkgever stelde dat de werknemer niet binnen Nederland of Duitsland herplaatst kon worden en dat vacatures in andere landen niet reëel zouden zijn voor de werknemer. In de ontslagprocedure verwees de werkgever naar de op de website van het bedrijf vermelde vacatures, met de mededeling dat het aan de werknemer was om aan te geven of hier een voor hem passende functie op stond. Volgens het hof had de werkgever hiermee echter niet voldaan aan zijn herplaatsingsplicht. De werkgever had zelf moeten nagaan of de werknemer bereid was naar het buitenland te gaan en had hierover in overleg met de werknemer moeten gaan, aldus het hof.[13] Het ontslag hield dus geen stand.

Dat van een werkgever in het kader van herplaatsing méér wordt verwacht dan alleen het rondsturen van vacatures blijkt ook uit de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen van het UWV.[14] Dit geldt met name voor werkgevers die onderdeel uitmaken van een groep (daarover straks meer).

Is sprake van een voor de boventallige werknemer passende functie, dan moet die functie in beginsel aan de werknemer worden aangeboden. De boventallige werknemer heeft daarbij voorrang boven een externe kandidaat, tenzij de werkgever heel goed kan motiveren dat hij zwaarwegende redenen heeft om toch te kiezen voor de externe kandidaat.[15]

Zijn er meerdere boventallige werknemers voor wie de betreffende functie passend is, dan mag u als werkgever kiezen aan welke werknemer u de functie aanbiedt. Hiervoor hoeft geen afspiegelingsbeginsel te worden toegepast. Dit betekent dat u bij uw keuze voor welke interne kandidaat het meest geschikt is dus geen rekening hoeft te houden met de leeftijd of het aantal dienstjaren van de betreffende kandidaten.

Dit is alleen anders indien delen van de boventallig verklaarde functie van een werknemer terugkomen in de betreffende vacature. Dit gebeurt vaak bij toepassing van de zogenoemde ´stoelendans´-methode. Hierbij besluit de werkgever in het kader van een reorganisatie eerst een aantal functiegroepen te laten vervallen, om vervolgens een aantal nieuwe functiegroepen te creëren waar de boventallige werknemers op kunnen gaan solliciteren. Komen deze nieuwe functies op onderdelen overeen met de oude functies, dan moet de werkgever via zogenoemde ´omgekeerde afspiegeling´ vaststellen in welke volgorde deze vacatures intern aangeboden moeten worden.[16]

Maakt de werkgever onderdeel uit van een concern of groep, dan moet in het kader van herplaatsing tevens worden gekeken naar beschikbare passende functies binnen de andere groepsondernemingen of -vestigingen.[17]

Belangrijk is te weten wat precies onder de ´groep´ wordt verstaan. Volgens de wet is een groep ´economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden´.[18] In hoeverre daarvan sprake is, zal altijd afhangen van de omstandigheden van het geval, maar de aanwezigheid van een centrale groepsleiding die beslissingen kan nemen voor en namens de afzonderlijke groepsonderdelen kan een belangrijke factor zijn. Dit blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Limburg uit 2017.[19] De rechtbank oordeelde in die zaak dat de werkgever geen onderzoek had hoeven doen naar herplaatsingsmogelijkheden bij de zustermaatschappijen daar ´geen sprake is van een centrale leiding, nu de bestuurder van [werkgever] geen beslissingen voor het [A] concern en [zustermaatschappij] kan nemen.´.[20]

Aangezien binnen veel concerns discussie kan zijn over de mate waarin daadwerkelijk een centrale leiding aanwezig is, doet een werkgever er in veel gevallen toch goed aan in kaart te brengen of herplaatsingsmogelijkheden zijn bij zustermaatschappijen.

Maar wat te doen als de zustermaatschappij aangeeft voor een eventueel passende functie de voorkeur te geven aan een andere externe kandidaat? Als werkgever kunt u dan in een probleem komen omdat de werknemer volgens de wet, zoals hiervoor toegelicht, in principe wel voorrang geniet. Maar tegelijkertijd kan de zustermaatschappij meestal niet juridisch worden gedwongen om de gewenste herplaatsing te bewerkstelligen – nog los van de vraag of dit in de praktijk wenselijk is.

Uit een zaak die in 2019 speelde bij de Hoge Raad volgt dat de werkgever in zo´n geval toch aan zijn herplaatsingsverplichting kan hebben voldaan.[21] In de zaak in kwestie had de ontslagen werknemer betoogd dat hij binnen het gehele concern voorrang had moeten krijgen boven externe kandidaten, en dat zo nodig medewerkers die op tijdelijke basis werkzaam waren bij zustermaatschappijen voor hem plaats moesten maken. Volgens het hof Den Haag (tegen wiens oordeel beroep was ingesteld bij de Hoge Raad) strekte de herplaatsingsplicht van de werkgever echter niet zó ver. Daarmee wordt volgens het hof namelijk ingegrepen in de vrijheid van de zustervennootschappen om naar eigen behoefte en wensen lokaal personeelsbeleid te voeren. Bovendien kon de werkgever juridisch niet afdwingen dat een zustermaatschappij de werknemer in dienst nam. De Hoge Raad bevestigde het oordeel van het hof Den Haag, daarbij onderstrepend dat de herplaatsingsplicht een inspanningsverplichting is en geen resultaatsverplichting.

Wat te doen ingeval een passende functie beschikbaar is maar de werknemer deze functie weigert? Kan de werknemer dan worden gedwongen om de functie alsnog te accepteren? Dit scenario is niet ondenkbaar. Er kunnen tal van redenen zijn voor een werknemer een andere functie niet te aanvaarden.

Bijvoorbeeld omdat de werknemer niet wilt verhuizen voor de functie, of omdat de werknemer vóór de reorganisatie al plannen had om te vertrekken (en het reorganisatieontslag voor de werknemer eigenlijk net op het juist moment komt).

In een dergelijk geval ligt het meest voor de hand dat aangestuurd wordt op een (reorganisatie)ontslag van de werknemer. De reden om te zoeken naar herplaatsingsmogelijkheden is immers gelegen in het komen te vervallen van de functie van de betreffende werknemer. Weigert de werknemer een aangeboden passende functie, dan zou u als werkgever kunnen stellen dat herplaatsing dus niet mogelijk is, althans niet in de rede ligt daar de werknemer zélf niet herplaatst wil worden.

Een andere oplossing zou mogelijk kunnen zijn om de functie van de boventallige werknemer eenzijdig te wijzigen in de door de werkgever aangeboden passende functie. In feite wordt de werknemer hiermee gedwongen de passende functie te accepteren. Maar deze aanpak is niet aan te raden. Wat hooguit zou kunnen worden overwogen, is om de werknemer een redelijk voorstel te doen voor de nieuwe functie met zodanige randvoorwaarden (bijvoorbeeld over een mogelijke afbouw van het salaris) dat de werknemer het voorstel eigenlijk niet in redelijkheid kan weigeren.[22] Maar zelfs dan is het nog maar de vraag of een dergelijke eenzijdige wijziging van het dienstverband in rechte stand houdt.

Dat gezegd hebbende, is het weigeren van een passende functie voor een werknemer niet zonder risico´s. Een werknemer moet op grond van de Werkloosheidswet immers voorkomen dat hij werkloos wordt. Het is niet ondenkbaar dat een werknemer door het weigeren van een passende functie niet meer verzekerd is tegen werkloosheid en zijn recht op een WW-uitkering verliest.[23] Houd rekening met het feit dat de ontslagprocedure bij reorganisatie via het UWV loopt, welke instantie ook verantwoordelijk is voor de uitvoering van de WW.[24]

Het bovenstaande laat zien dat bij herplaatsing in het kader van een reorganisatieontslag het nodige komt kijken. Belangrijk is goed in kaart te brengen wat de mogelijkheden zijn een boventallige werknemer intern dan wel bij andere groepsmaatschappijen te herplaatsen.

Ga hier actief mee aan de slag en doe meer dan bijvoorbeeld alleen een lijst met vacatures rondsturen. Kijk bovendien niet alleen naar vacatures maar ook naar eventuele (passende) ´plaatsmakersfuncties´. In beginsel bent u als werkgever vrij om zelf te kiezen aan welke boventallige werknemer u een passende functie als eerste aanbiedt, maar let op bij zogenoemde ´stoelendans´-situaties – in zo´n geval moet de volgorde worden bepaald via omgekeerde afspiegeling. Het is aan te raden hierbij juridisch advies in te winnen.