Wordt een werknemer ontslagen vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten – de werknemer heeft bijvoorbeeld een greep uit de kas gedaan – dan is de werkgever in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer.

Een werknemer kan in zo’n geval alleen in bijzondere omstandigheden toch nog in aanmerking komen voor een transitievergoeding (of een deel daarvan). Daarvoor moet de ontslagen werknemer kunnen aantonen dat het niet toekennen van een transitievergoeding ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’.

Hoe werkt dit in de praktijk? Wanneer handelt een werknemer nu eigenlijk ernstig verwijtbaar? Welke omstandigheden zijn daarvoor relevant, en welke niet? Kijkt een rechter bijvoorbeeld alleen naar het gedrag van de werknemer dat heeft geresulteerd in het ontslag (bijvoorbeeld diefstal of fraude op het werk, zonder gegronde reden herhaaldelijk niet op het werk komen, agressief en intimiderend gedrag, etc.). Of wordt ook gekeken naar andere omstandigheden? Bijvoorbeeld het feit dat de werknemer verder wel een goede staat van dienst heeft gehad had en – los van het verwijtbare gedrag – altijd naar tevredenheid heeft gefunctioneerd?

Indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dan heeft de werknemer géén recht op een transitievergoeding.[1] Er geldt dan in feite een uitzondering op de hoofdregel dat een werknemer bij ontslag recht heeft op een transitievergoeding.[2] Het is aan de werkgever om te stellen, en zo nodig bewijzen, dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.

Is eenmaal geconstateerd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, dan heeft de werknemer, zoals gezegd, in beginsel geen recht op een transitievergoeding.

Hierop bestaat echter één belangrijke uitzondering. Indien het niet toekennen van een transitievergoeding naar het oordeel van de rechter ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’, dan kan de rechter alsnog een transitievergoeding toekennen aan de werknemer.[5] De rechter kan in zo’n geval ook besluiten een deel van de transitievergoeding toe te kennen, bijvoorbeeld de helft.

Alleen in heel uitzonderlijke gevallen kan hier met succes een beroep op worden gedaan. Volgens de wetgever kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarin een werknemer een relatief kleine misstap heeft begaan na een langdurig dienstverband.[6]

Het is aan de werknemer te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat en waarom het niet toekennen van een transitievergoeding, ondanks het feit dat hij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De bewijslast verschuift in dit stadium dus van de werkgever naar de werknemer.

Het bovenstaande laat zien dat zodra een werkgever stelt dat een werknemer is ontslagen wegens ernstig verwijtbaar handelen en de werknemer dus geen recht heeft op een transitievergoeding, er in feite twee stappen moeten worden doorlopen:

Stap 1

Ten eerste moet de werkgever stellen en zo nodig bewijzen dat het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Hierbij wordt alleen gekeken naar de omstandigheden die van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid.[7] Overige omstandigheden zijn niet relevant.

Voorbeeld: stel dat een werknemer is ontslagen vanwege het handelen in strijd met de binnen het bedrijf van de werkgever geldende gedragsregels. De omstandigheid dat de werknemer bekend was (of had behoren te zijn) met deze gedragsregels, is een relevante omstandigheid bij de beantwoording van de vraag of het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen. Dit kan er immers toe leiden dat het gedrag weliswaar verwijtbaar was, maar niet ernstig verwijtbaar. Ook de omstandigheid dat de werknemer bijvoorbeeld geen kwade intenties had, kan in dit kader een belangrijke omstandigheid zijn. De omstandigheid dat de werknemer zich ná zijn ontslag (ten onrechte) negatief heeft uitgelaten over het bedrijf van de werkgever, is echter geen relevante omstandigheid (want heeft namelijk geen betrekking op het gedrag dat heeft geleid tot ontslag). Hetzelfde geldt in principe voor de omstandigheid dat de werknemer vóór het gedrag dat heeft geleid tot ontslag bijvoorbeeld al 30 jaar heeft gewerkt voor de werkgever. Idem dito voor de omstandigheid dat de werknemer een slechte positie op de arbeidsmarkt heeft. Deze omstandigheden (lang dienstverband, slechte arbeidsmarktpositie) rechtvaardigen immers niet het handelen in strijd met de gedragsregels.

Stap 2

Is sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, dan moet de werknemer vervolgens stellen en zo nodig bewijzen dat het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wil hij alsnog in aanmerking kunnen komen voor een gehele of gedeeltelijke transitievergoeding.

Hierbij mogen in principe alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Dus ook de lengte van het dienstverband, de staat van dienst van de werknemer en zijn arbeidsmarktpositie. Het ligt echter wel voor de hand om de omstandigheden en argumenten die hebben geleid tot de conclusie dat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (zie stap 1) niet bij deze beoordeling te betrekken (hoewel dit in de rechtspraak soms wel wordt gedaan).[8]

Waarom? Stel dat bijvoorbeeld geoordeeld wordt dat een werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld vanwege het schenden van de regels voor het gebruik van de bedrijfsauto (stap 1). Bij dat oordeel is betrokken het feit dat de werknemer herhaaldelijk is gewezen op deze regels. De werknemer heeft willens en wetens in strijd met de regels gehandeld. Ook de ernst van het gedrag en de gevolgen daarvan voor de werkgever zijn bij dit oordeel betrokken. Vervolgens wordt echter geoordeeld dat de werknemer toch recht heeft op een deel van de transitievergoeding (stap 2) omdat blijkt dat de werkgever onvoldoende toezicht heeft gehouden op de gedragsregels en het in het licht daarvan ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’ om de werknemer in het geheel geen transitievergoeding toe te kennen. Gesteld kan worden dat het logischer zou zijn dit argument – het al dan niet voldoende toezicht houden op de regels – te betrekken bij de eerst vraag, namelijk of de werkgever wel voldoende consequent is geweest in het handhaven van de regels van de bedrijfsauto en – in de lijn daarvan – of de werknemer wel ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (stap 1).

Om te bepalen of een werknemer recht heeft op een transitievergoeding bij ontslag wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, moet ten eerste vastgesteld worden of het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Zo ja, dan moet bepaald worden of de werknemer gezien de bijzondere omstandigheden van het geval toch recht heeft op een gehele of gedeeltelijke transitievergoeding. Het ligt op de route van de werknemer een beroep hierop te doen en om argumenten aan te voeren die het alsnog uitbetalen van een (deel van) de transitievergoeding rechtvaardigen.

Het is raadzaam in dit soort kwesties van te voren juridisch advies in te winnen.

Extra: checklist

Hieronder in grote lijnen een overzicht van de omstandigheden en argumenten die bij het bovenstaande kunnen worden betrokken:

Is het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer? De werkgever moet dit stellen en bewijzen. Alleen omstandigheden die van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid, zijn relevant. Bijvoorbeeld:

• Hoe ernstig is het gedrag dat heeft geleid tot ontslag?
• Wist de werknemer of had hij moeten weten dat het gedrag niet was toegestaan? Waren de geschonden regels voldoende duidelijk? Is de werknemer in het verleden al gewaarschuwd voor zijn gedrag en de mogelijke gevolgen daarvan voor het dienstverband?
• Heeft de werknemer bij zijn gedrag goede of kwade intenties gehad? Is sprake geweest van opzet? Het ontbreken van kwade intenties moet overigens wel uit de overige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid. Alleen een verklaring achteraf van een werknemer dat geen sprake is geweest van kwade intenties is onvoldoende.
• Heeft de werknemer door zijn handelen of nalaten zichzelf wel of niet bevoordeeld? En heeft de werknemer door zijn gedrag de werkgever of andere betrokkenen benadeeld? Dit kan iets zeggen over het motief van de werknemer (wel of geen kwade intenties). Het ontbreken van schade of persoonlijk voordeel betekent overigens niet per definitie dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.
• In hoeverre is het gedrag van de werknemer, dat geleid heeft tot ontslag, ingegeven door persoonlijke omstandigheden die niet of niet geheel aan de werknemer kunnen worden toegerekend? Was de werknemer bijvoorbeeld ziek of overbelast waardoor hij de gevolgen van zijn handelen niet heeft kunnen overzien?
• Heeft de werknemer meteen open kaart gespeeld? Heeft de werknemer op eigen initiatief bij de werkgever melding gemaakt van zijn gedrag?
• Wat voor een functie bekleedt de werknemer? En welke vaardigheden, competenties, kennis, etc., kunnen in het licht daarvan aan de werknemer worden toegerekend? Gaat het om een verantwoordelijke en zelfstandige functie waar hoge integriteitseisen aan worden gesteld?[11]
• In welke branche opereert de werkgever? Het gaat hierbij om de aard van de onderneming van de werkgever. Een schending van de voorschriften aangaande het beveiligen van persoonsgegevens, zal binnen een bedrijf dat veel en gevoelige persoonsgegevens verwerkt (bijvoorbeeld een ziekenhuis of datacentrum) zwaarder worden aangerekend dan bij bijvoorbeeld een groothandel in levensmiddelen.

Is het niet toekennen van een transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? De werknemer moet dit stellen en bewijzen. In principe zijn alle omstandigheden van het geval belangrijk. De praktijk leert dat hier met name wordt gekeken naar de volgende omstandigheden:

• Hoeveel dienstjaren heeft de werknemer?
• Heeft de werknemer altijd goed gefunctioneerd? Welke positieve bijdragen heeft de werknemer geleverd gedurende zijn dienstverband?
• Wat is de leeftijd van de werknemer?
• Hoe is gecommuniceerd over het vertrek van de werknemer?
• Wat is de arbeidsmarktpositie van de werknemer (mede gezien zijn dienstjaren, opleiding en leeftijd)?
• Wat zijn de financiële gevolgen van het ontslag van de werknemer? In hoeverre kan de werknemer na ontslag voorzien in zijn levensonderhoud?
• Is de werknemer momenteel arbeidsongeschikt wegens ziekte? Wat zijn de prognoses daarvan voor de korte en lange termijn?