Drie jaar geleden is met de Wet werk en zekerheid (Wwz) een wettelijke aanzegverplichting voor de werkgever ingevoerd. In deze blog bespreek ik een aantal belangrijke aandachtspunten, waarbij ik aandacht besteed aan de rechtspraak hierover. Wanneer is een aanzegging schriftelijk gedaan? En hoe wordt de vergoeding berekend die verschuldigd is als niet is voldaan aan de aanzegverplichting? Kan een aanzegging ook worden beschouwd als een opzegging van de arbeidsovereenkomst indien achteraf blijkt dat geen sprake was van een tijdelijk maar van een vast contract?

Een werkgever is sinds 1 januari 2015 wettelijk verplicht uiterlijk één maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afloopt, schriftelijk mede te delen aan de werknemer of het contract al dan niet wordt verlengd.[1] Wordt aan deze aanzegverplichting niet voldaan, dan is de werkgever een vergoeding verschuldigd aan de werknemer. Deze vergoeding kan oplopen tot maximaal één bruto maandsalaris. Deze vergoeding is ook verschuldigd als het contract wordt verlengd, maar de werkgever niet (tijdig) heeft aangezegd de arbeidsovereenkomst te willen te verlengen (NB: een verlenging kan ook stilzwijgend geschieden).

De wetgever heeft met de aanzegverplichting beoogd de werknemer tijdig duidelijkheid te bieden over het al dan niet verlengen van zijn contract. Een werknemer die van te voren weet dat zijn contract niet zal worden verlengd, kan tijdig op zoek gaan naar ander werk.

De aanzegverplichting geldt niet bij arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor een periode van minder dan 6 maanden.[2] De aanzegverplichting geldt evenmin voor tijdelijke contracten waarbij geen concrete einddatum is overeengekomen, bijv. bij contracten die zijn aangegaan voor de duur van een bepaald werk of project.[3] Verder geldt geen aanzegverplichting bij uitzendovereenkomsten waarin een uitzendbeding is opgenomen.[4]

Overigens moet een werkgever ook uiterlijk één maand voor de einddatum schriftelijk mededelen onder welke voorwaarden hij bereid is – áls hij daartoe bereid is – het contract met de werknemer te verlengen.[5] Anders dan bij de hiervoor beschreven aanzegverplichting t.a.v. het wel of niet verlengen van het contract, staat op het niet nakomen van deze specifieke verplichting geen concrete wettelijke sanctie voor de werkgever.

In beginsel zal de aanzegging per brief of per e-mail moeten worden gedaan. Ook aanzeggingen per Whatsapp-bericht en per LinkedIn-bericht zijn in de rechtspraak geldig geacht.[6] Let op dat de werkgever zal moeten aantonen dat de werknemer de aanzegging heeft ontvangen en daarvan (dus) kennis heeft genomen. De zogenoemde ‘ontvangsttheorie’ is van toepassing.[7] Met het oog daarop is het aan te raden een aanzegging per aangetekende post (met bewijs van ontvangst) te versturen. Een andere optie kan zijn de aanzeggingsbrief persoonlijk te overhandigen en de werknemer te laten tekenen voor ontvangst.

Belangrijk is uiteraard ook dat de tekst van de aanzegging voldoende duidelijk is voor de werknemer. Aangegeven zal moeten worden ofwel a) dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd of b) dat de werkgever bereid is de arbeidsovereenkomst wél te verlengen met vermelding van de voorwaarden waaronder (denk aan loon, arbeidsduur, contractperiode, etc.). Bij de vraag in hoeverre een werknemer een bericht van de werkgever als een schriftelijke aanzegging heeft (moeten) opvatten, kan rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

Neem bijv. een zaak die in 2017 speelde bij de kantonrechter Rotterdam.[8] Een LinkedIn-bericht van de werkgever, waarin werd medegedeeld dat de eindafrekening zou worden opgesteld en werd verzocht een afspraak te maken voor het inleveren van de leaseauto, werd door de kantonrechter beschouwd als een aanzegging. Daarbij hechtte de kantonrechter waarde aan het feit dat de werknemer al ruim 3 maanden was vrijgesteld van werkzaamheden, hij de werkgever in de tussentijd niet had verzocht zijn werk te mogen hervatten, en dat specifieke afspraken waren gemaakt (en nagekomen) over het gebruik kunnen blijven maken van de leaseauto. Interessant detail is dat de officiële aanzeggingsbrief van de werkgever in deze kwestie niet werd beschouwd als een aanzegging daar de werkgever niet kon bewijzen dat de werknemer deze had ontvangen. Deze uitspraak laat zien dat het in dat soort gevallen belangrijk is goed te kijken naar het gehele dossier en alle voorhanden zijnde stukken.

Wordt de aanzegverplichting in het geheel niet nagekomen, dan is een vergoeding van één maandsalaris verschuldigd. Wordt de aanzegverplichting te laat (oftewel: gedeeltelijk) nagekomen, dan wordt de vergoeding pro rata berekend.

Dit werkt als volgt: stel dat een arbeidsovereenkomst per 1 april 2018 zal eindigen – in dat geval moet de werkgever de aanzegging hebben gedaan uiterlijk vóór 1 maart 2018. Zegt de werkgever echter pas aan op 10 maart 2018, dan zal hij een vergoeding moeten betalen van (10 dagen te laat/31 dagen tussen 1 maart en 1 april 2018 = ) 0,3226 maal het bruto maandloon.

Voor de berekening van het maandloon wordt uitsluitend rekening gehouden met het ‘kale’ loon, dus zonder vakantiebijslag, overwerktoeslagen, werkgeversbijdragen in de pensioenpremies, etc.[9] Is sprake van een wisselende arbeidsduur, bijv. ingeval van een nul uren- of min/max-contract, dan wordt gekeken naar het gemiddelde maandloon over de laatste 12 maanden of, indien het contract minder dan 12 maanden heeft geduurd, het gemiddelde maandloon over de gehele contractperiode.

Deze vraag is van groot belang als (achteraf) blijkt dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bijv. omdat de werknemer vóór zijn indiensttreding bij een andere werkgever werkzaam was op basis van een contract voor (on)bepaalde tijd én sprake is geweest van opvolgend werkgeverschap. Geldt een aanzegging tevens als een opzegging, dan moet de werknemer binnen 2 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst een procedure starten om deze opzegging te vernietigen. Wordt dat niet (tijdig) gedaan, dan wordt de arbeidsovereenkomst geacht definitief te zijn geëindigd.

Over deze vraag heeft de Hoge Raad zich recentelijk uitgelaten.[10] In deze zaak had de werkgever schriftelijk aangezegd dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer niet zou worden verlengd en dus zou eindigen (per 10 september 2015). De werknemer stelde zich vervolgens op het standpunt dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.[11] De door de werkgever gedane aanzegging zou volgens de werknemer moeten worden gezien als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. De werknemer vorderde vervolgens o.m. betaling van een vergoeding vanwege het door de werkgever niet in acht nemen van de geldende opzegtermijn (onregelmatig ontslag),[12] alsmede een billijke vergoeding omdat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig had opgezegd.[13]

De kantonrechter gaf de werknemer gelijk, maar wees de vorderingen af omdat de werknemer deze te laat, namelijk niet binnen 2 maanden na einde contract,[14] had ingesteld. De werknemer kreeg wel een transitievergoeding toegewezen. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde anders.[15] Volgens het hof had de werkgever, kort gezegd, niet de intentie om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, maar wilde de werkgever alleen duidelijk maken dat (wat haar betrof) sprake was van een contract voor bepaalde tijd dat niet zou worden verlengd.

De Hoge Raad heeft de uitspraak van het hof uiteindelijk vernietigd. Volgens de Hoge Raad moet worden gekeken naar hoe de werknemer de aanzeggingsbrief van de werkgever redelijkerwijs heeft mogen opvatten. Daarvoor zijn niet, althans niet alleen, de intenties van de werkgever bepalend, maar ook de betekenis die de werknemer aan de gedane aanzegging heeft mogen toekennen. Daarvoor was bijv. ook relevant dat de werkgever in de aanzeggingsbrief had gesteld dat het contract niet zou worden verlengd i.v.m. het beëindigen van de bedrijfsactiviteiten. Dit kan er volgens de Hoge Raad op duiden dat de werknemer de brief – hoewel mogelijk niet zo bedoeld door de werkgever – toch heeft geïnterpreteerd als een opzegging.

Conclusie: een aanzegging kán dus onder omstandigheden worden gezien als een opzegging. Om discussies hierover te voorkomen, zou een werkgever kunnen overwegen in de aanzeggingsbrief tevens te vermelden dat de arbeidsovereenkomst ‘voorwaardelijk’ (namelijk voor zover sprake zou zijn van een contract voor onbepaalde tijd) wordt opgezegd.[16]

Dit lijkt inderdaad mogelijk. De wetgever heeft bevestigd dat dit kan.[17] Ook uit de uitspraak van de kantonrechter Utrecht van 13 mei 2015 kan worden opgemaakt dat direct bij indiensttreding kan worden aangezegd dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd.[18] Let wel op dat als gaandeweg het dienstverband blijkt dat de werkgever mogelijk toch bereid is het contract te verlengen, de aanzegverplichting kan gaan ‘herleven’. Voor zover ik kan nagaan, zijn hierover nog geen precedenten gewezen. Maar ik kan mij goed voorstellen dat als een werkgever, bijv. tijdens een functioneringsgesprek, duidelijk maakt dat het contract met de werknemer mogelijk toch zou kunnen worden verlengd, de werkgever opnieuw verplicht wordt tijdig aan te zeggen of het contract al dan niet zal worden verlengd.

De rechtspraak de afgelopen jaren ten aanzien van de aanzegverplichting laat zien dat grote zorgvuldigheid moet worden betracht bij het opstellen van een schriftelijke aanzegging. Voorkomen moet worden dat een misverstand ontstaat over de strekking van de aanzeggingsbrief. Belangrijk is bovendien dat erop wordt toegezien dat de werknemer kennisneemt van de aanzeggingsbrief en dat dit vastgelegd wordt. Het is aan te raden hiervoor juridisch advies in te winnen – daarmee kan discussie achteraf worden voorkomen.