In uitzonderlijke situaties kan een werknemer bij ontslag aanspraak maken op een door de werkgever te betalen billijke vergoeding.

Daarvoor moet wel vaststaan dat ofwel a) de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft doen eindigen zonder gegronde reden en ongeldig is (bijvoorbeeld door een ontslag op staande voet zonder dat sprake is van een dringende reden), ofwel b) het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De werkgever moet dan zowel de wettelijke transitievergoeding als een (extra) billijke vergoeding betalen aan de werknemer.

In de wet is niet bepaald hoe de hoogte van de billijke vergoeding moet worden vastgesteld. Het is aan de rechter om te bepalen welk bedrag in een concreet geval ‘billijk’ is. Wel heeft de Hoge Raad de afgelopen jaren een aantal richtlijnen – zogenoemde ‘gezichtspunten’ – uiteengezet aan de hand waarvan de hoogte van de billijke vergoeding moet worden bepaald.

Een belangrijke factor is bijvoorbeeld de vraag hoe lang het dienstverband in redelijkheid zou hebben geduurd als de werkgever niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld (of als de werkgever de werknemer niet zonder gegronde reden zou hebben ontslagen). Wat zou de werknemer in dat hypothetische geval hebben verdiend? Of anders gezegd: wat is feitelijk de waarde van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer?

Een andere belangrijke factor is de arbeidsmarktpositie van de werknemer. Hoe lang zal de werknemer naar verwachting werkloos blijven? En wat zal een werknemer in potentie kunnen verdienen bij een andere werkgever? Zo zijn er tal van andere relevante factoren. Het is de vraag, rekening houdend met deze factoren, hoe u de hoogte van een billijke vergoeding bij ontslag bepaalt. Hoe moet een werknemer een dergelijke claim onderbouwen? En wat moet een werkgever doen om een dergelijke claim te weerleggen?

Onder bijzondere omstandigheden kan een werknemer naast een transitievergoeding ook aanspraak maken op een billijke vergoeding. Dit is een soort ‘extra’ ontslagvergoeding die de werkgever verschuldigd is vanwege het feit dat ofwel a) de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft doen eindigen zonder gegronde reden en het ontslag dus ongeldig is, ofwel b) het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

In de wet worden verschillende situaties onderscheiden waarin een werknemer in aanmerking kan komen voor een billijke vergoeding. Enkele van de meest voorkomende situaties zijn:

1. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd wegens dringende redenen (ontslag op staande voet). Achteraf blijkt echter geen sprake te zijn geweest van dringende redenen voor ontslag. De werknemer kan dan vernietiging van het ontslag vorderen of betaling van een billijke vergoeding (of/of dus niet en/en).¹
2. De werkgever heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden vanwege een of meerdere persoonsgebonden ontslaggronden.² Bijvoorbeeld omdat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie.³ De kantonrechter oordeelt dat inderdaad sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, maar oordeelt ook dat dit het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bijvoorbeeld omdat de werkgever de werknemer lange tijd ten onrechte op non-actief heeft gesteld, ongefundeerde verwijten heeft gemaakt aan de werknemer en zich niet of nauwelijks heeft ingespannen voor een herstel van de relatie. De kantonrechter kan in dat geval een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer.⁴
3. De werknemer heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden omdat sprake is van een zodanige situatie dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn dient te eindigen.⁵ De kantonrechter wijst dit ontbindingsverzoek toe en oordeelt dat het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kantonrechter kan in dat geval een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer.⁶

Er zijn tal van andere situaties denkbaar waarin een werknemer een billijke vergoeding kan eisen. Bijvoorbeeld wanneer de werknemer met toestemming van het UWV is ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen, maar achteraf blijkt dat de werkgever geen gegronde redenen had voor een dergelijk ontslag.⁷ Of als blijkt dat de werkgever na ontslag wegens bedrijfseconomische redenen de zogenoemde ‘wederindiensttredingsvoorwaarde’ niet in acht heeft genomen.⁸ Of wanneer de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden wegens een van de persoonsgebonden ontslaggronden, maar in hoger beroep wordt geoordeeld dat geen aanleiding was voor ontbinding.⁹

Het gaat te ver om al deze situaties in detail te bespreken. Het is vooral belangrijk te onthouden dat een billijke vergoeding in grofweg twee gevallen aan de orde kan zijn, namelijk a) wanneer het ontslag onterecht is gebleken en dus ongeldig is (maar een ongedaanmaking van het ontslag niet aan de orde is of niet is verzocht door de werknemer) en b) wanneer het ontslag op zichzelf rechtsgeldig is, maar het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Is duidelijk dat de werkgever een billijke vergoeding moet betalen, dan is de volgende vraag hoe hoog deze billijke vergoeding dient te zijn. Hiervoor bestaat geen formule of concrete rekenmethode. Wel heeft de Hoge Raad in verschillende uitspraken een aantal ‘gezichtspunten’ geformuleerd aan de hand waarvan de hoogte van de billijke vergoeding kan worden bepaald.¹⁰

Dit zijn factoren c.q. omstandigheden die van invloed zijn, of in ieder geval kunnen zijn, op de hoogte van de billijke vergoeding. Deze factoren worden ook wel aangeduid als de ‘New Hairstyle-criteria’ (verwijzend naar de uitspraak van de Hoge Raad waarin deze criteria voor het eerst uiteen werden gezet):

Een eerste belangrijke factor is hoe lang het dienstverband zou hebben voortgeduurd als de werkgever niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. Als het ernstig verwijtbare handelen van de werkgever – zoals discriminatie van de werknemer, een onterechte non-actiefstelling of een onterecht gegeven ontslag op staande voet – wordt weggedacht, hoe lang zou de arbeidsovereenkomst in dat geval ten minste nog hebben bestaan?

Hiervoor zal een inschatting moeten worden gemaakt. Welke stappen zouden in dat – hypothetische – scenario zijn doorlopen? Zou een werkgever dan bijvoorbeeld een verbetertraject zijn gestart ten aanzien van de in zijn ogen onvoldoende functionerende werknemer? En zo ja, hoe lang zou dit traject dan hebben geduurd, en hoe lang zou de daarop aansluitende ontslagprocedure (indien ervan uitgegaan wordt dat de werknemer zich onvoldoende zou verbeteren) naar verwachting hebben geduurd? Een andere belangrijke factor is of sprake is geweest van een tijdelijk contract. Zo ja, wanneer zou dat tijdelijke contract aflopen? Hoeveel jaar of maanden zou de werknemer in dat geval nog (minimaal) in dienst zijn geweest?

Hoeveel zou de werknemer hebben verdiend als hij gedurende de hiervoor genoemde periode nog in dienst zou geweest? Het gaat daarbij in feite om het gederfde loon over de periode van de datum uitdiensttreding tot de datum waarop de werknemer normaal gesproken – als hij niet onterecht was ontslagen – nog in dienst zou zijn geweest. Het gaat daarbij niet alleen om het vaste salaris, maar ook om variabele beloningen. Stel dat de werknemer bijvoorbeeld aandelenopties had die pas in deze periode zouden vesten. Dit kan een relevante factor zijn bij het bepalen van de billijke vergoeding.

En heeft de werknemer over deze periode andere inkomstenbronnen gehad, zoals een WW-uitkering of loon uit een nieuwe dienstbetrekking? Of zal de werknemer naar verwachting dergelijke andere inkomstenbronnen gaan hebben over deze periode?

In dit kader is het belangrijk in kaart te brengen wat de arbeidsmarktpositie van de werknemer is. Heeft de werknemer een goede arbeidsmarktpositie, dan zal de billijke vergoeding doorgaans lager uitvallen. Zal het naar verwachting heel lastig worden voor de werknemer om elders een nieuwe baan te vinden, bijvoorbeeld vanwege de leeftijd van de werknemer, een eenzijdig arbeidsverleden, en/of omdat de werknemer over onvoldoende kwalificaties beschikt, dan zal de billijke vergoeding weer hoger uit kunnen vallen.

Een derde belangrijke factor is de mate van verwijtbaarheid van de werkgever en de werknemer. Denk in dat kader aan de situatie waarin een werknemer ten onrechte op staande voet is ontslagen, maar de werknemer er niet voor kiest om het ontslag ongedaan te (laten) maken, en er in plaats daarvan voor kiest om betaling van een billijke vergoeding te claimen. Wat zijn de redenen van de werknemer voor deze keuze? Is deze keuze toe te rekenen aan het gedrag van de werkgever – bijvoorbeeld omdat de werkgever ongefundeerde verwijten heeft gemaakt aan de werknemer en de onderlinge relatie (onnodig) op scherp heeft gezet – dan kan dit reden zijn om de billijke vergoeding te verhogen.

En andersom, als de werknemer kiest voor het claimen van een billijke vergoeding omdat hij al een andere (en betere) baan elders heeft, terwijl hij in principe weer aan het werk zou kunnen gaan bij zijn oude werkgever, dan zou dit een reden kunnen zijn om de billijke vergoeding op een lager bedrag te stellen.

Ook de mate waarin het ontslag aan de werknemer zelf te verwijten is, kan een belangrijke factor zijn bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.

In 2017 heeft de Hoge Raad duidelijk bepaald dat de billijke vergoeding geen ‘punitief karakter’ heeft. De billijke vergoeding is dus niet bedoeld als een soort straf voor de werkgever. Het is niet de bedoeling dat de billijke vergoeding altijd op een zodanig bedrag wordt gesteld dat de werkgever daadwerkelijk hetzelfde ‘voelt’ als de onterecht ontslagen werknemer (voor zover dit al mogelijk zou zijn).¹¹ Geen ‘oog om oog, tand om tand’ dus.

In latere uitspraken heeft de Hoge Raad echter laten blijken dat de billijke vergoeding wel een ‘preventief karakter’ heeft. De billijke vergoeding dient tevens als middel om de werkgever te wijzen op de noodzaak zijn gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen.¹² Ook deze omstandigheid kan dus een belangrijke rol spelen bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding.

In sommige gevallen wordt rekening gehouden met de aan de werknemer toekomende transitievergoeding en wordt dit bedrag in mindering gebracht op de in eerste instantie door de rechter bepaalde billijke vergoeding. Het ligt echter niet in alle gevallen voor de hand om de transitievergoeding te ‘verrekenen’ met de billijke vergoeding. Gesteld kan namelijk worden dat de werkgever ook een transitievergoeding had moeten betalen als hij niet ernstig verwijtbaar had gehandeld en de arbeidsovereenkomst (mogelijk) op een later tijdstip zou zijn geëindigd. De transitievergoeding is dus niet per se een ‘voordeel’ dat de werknemer toekomt omdat de werkgever hem ten onrechte heeft ontslagen.

Verder kunnen er tal van andere omstandigheden van belang zijn. Eén daarvan is de duur van het dienstverband. Een lang dienstverband kan reden zijn om de billijke vergoeding op een hoger bedrag te stellen. Bevindt de werkgever zich in een slechte financiële situatie waardoor betaling van een hoge billijke vergoeding een acuut probleem voor de werkgever kan opleveren, dan kan dit een belangrijke factor zijn. Maakt de werknemer tevens aanspraak op een vergoeding wegens het door de werkgever niet in acht nemen van de opzegtermijn, dan kan deze vergoeding in mindering gebracht worden op het door de rechter in eerste instantie bepaalde bedrag van de billijke vergoeding.

Het bovenstaande laat zien dat er veel komt kijken bij het berekenen van een billijke vergoeding. Hoe werkt dit nu in de praktijk? Neem bijvoorbeeld een zaak die eerder dit jaar speelde bij de rechtbank Amsterdam.

De werknemer in kwestie (een trader bij een financiële instelling) had de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met de werkgever te ontbinden.

De kantonrechter wees dit verzoek toe en veroordeelde de werkgever daarbij onder meer tot betaling van een billijke vergoeding. De uitgesproken ontbinding was volgens de kantonrechter namelijk het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (de werkgever had onvoldoende zorg gedragen voor een veilige en niet-vrouwonvriendelijke werkomgeving, waardoor een onwerkbare situatie was ontstaan). De arbeidsovereenkomst werd ontbonden per 1 mei 2021.

Bij het bepalen van de billijke vergoeding stelde de kantonrechter voorop dat als de werkgever niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, de werknemer het binnen het bedrijf geldende gemiddelde van 8 dienstjaren zou hebben gehaald. De werknemer diende in ieder geval te worden gecompenseerd voor het verlies aan inkomen, inclusief bonus, tot en met 2021. De werknemer had gesteld dat zij in dat geval tevens een promotie zou hebben gemaakt, maar op dat punt was de kantonrechter het niet eens met de werknemer. Uiteindelijk werd de werkgever veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding van EUR 350.000 bruto (zijnde iets minder dan een jaarsalaris, inclusief bonus, op het functieniveau van de werknemer).

De kantonrechter hield daarbij tevens rekening met het feit dat de werknemer zich geconfronteerd zag met een breuk in haar carrière, de daarmee gepaard gaande spanningen en het eventuele risico dat het weer oppakken van haar carrière op dit niveau niet zal meevallen. Wel hield de kantonrechter rekening met het feit dat de werknemer gelet op haar ervaring en opleiding in staat zou zijn een salaris te (blijven) verdienen gelijk aan het salaris dat zij verdiende bij de werkgever. Daarnaast moest de werkgever een transitievergoeding van ruim EUR 63.000 bruto betalen – deze transitievergoeding werd overigens niet betrokken bij de vaststelling van de billijke vergoeding.

Een ander interessant voorbeeld is de zaak die dit jaar speelde bij de rechtbank Rotterdam. De werkgever (een transportbedrijf) had verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer (een supportmedewerker) omdat de arbeidsrelatie ernstig verstoord zou zijn.

De kantonrechter wees dit verzoek toe, en oordeelde dat de verstoorde arbeidsrelatie het gevolg was van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

De werkgever had de werknemer ten onrechte geschorst nadat de werknemer, die tot een risicogroep behoorde, had aangegeven moeite te hebben met het werken op kantoor (na een periode van thuiswerken) met een collega die kort daarvoor positief was getest op corona. De werkgever had kort daarna besloten dat de arbeidsovereenkomst moest worden beëindigd en was daarna blijven aansturen op een ontslag, terwijl daarvoor geen gegronde reden was. De arbeidsovereenkomst werd ontbonden per 1 april 2021. De werkgever diende een billijke vergoeding te betalen.

De kantonrechter stelde voorop dat als de werkgever niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, de arbeidsovereenkomst nog minimaal 6 maanden zou hebben voortgeduurd. De billijke vergoeding werd in eerste instantie dan ook gesteld op 6 maandsalarissen (inclusief vakantiebijslag). Daarop werd vervolgens de aan de werknemer toekomende WW-uitkering over 6 maanden in mindering gebracht, waarna een bedrag van ongeveer EUR 3.000 bruto resteerde. De kantonrechter was van oordeel dat de arbeidsmarktpositie van de werknemer gunstig was, maar zag hierin geen aanleiding om de billijke vergoeding naar beneden of naar boven bij te stellen. Wel werd nog een bedrag aan pensioenschade (vanwege 6 maanden gederfd loon) ad ca. EUR 1.500 opgeteld bij de billijke vergoeding. Verder hechtte de kantonrechter belang aan het feit dat bij de werknemer psychische klachten waren ontstaan als gevolg van het arbeidsconflict. Daarvoor werd de billijke vergoeding met nog EUR 2.000 verhoogd. Uiteindelijk kwam de billijke vergoeding uit op ongeveer EUR 6.500 bruto (ongeveer 3,5 bruto maandsalaris). De aan de werknemer toekomende transitievergoeding ad ca. EUR 5.500 bruto werd niet betrokken bij de berekening van de billijke vergoeding.

Het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding is tamelijk complex. Er komen veel factoren bij kijken en in de praktijk blijkt dat rechters deze factoren vaak op verschillende manieren toepassen. Weliswaar is over het algemeen leidend hoe lang de arbeidsovereenkomst zou hebben geduurd als de werkgever niet ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, maar – los van het feit dat dit vaak lastig in te schatten is – de andere factoren worden niet altijd consequent toegepast. Een werknemer die betaling van een billijke vergoeding claimt, zal deze claim bovendien heel goed moeten onderbouwen. Het is aan te raden hiervoor juridisch advies in te winnen.