Het is beter om een geschil te voorkomen dan om het aan te laten komen op een juridische procedure. Maar toch komt het geregeld voor dat een arbeidsrechtelijk geschil moet worden voorgelegd aan de rechter.

Om uw positie als werkgever goed te kunnen bepalen, moet u vanzelfsprekend goed bekend zijn met de toepasselijke wet- en regelgeving. Maar net zo belangrijk is de vraag of u uw standpunten wel kunt bewijzen.

Hoe gaat dit precies in zijn werk? Hoe wordt bepaald wat er in een concreet geval precies moet worden bewezen? Welke eisen worden gesteld aan bewijs, en hoe kunt u als werkgever hierop anticiperen?

Bewijzen betekent dat u uw stellingen – een werknemer functioneert bijvoorbeeld onvoldoende of een werkgever is aansprakelijk voor de door een werknemer geleden schade tijdens het werk – aantoont met behulp van bewijsmiddelen. Bijvoorbeeld met schriftelijke stukken, getuigenbewijs of een deskundigenbericht. Werkgever en werknemer zijn in beginsel vrij om hun standpunten te bewijzen ‘door alle middelen rechtens’.[1] Voorgedragen bewijs wordt dus niet op relevantie of betrouwbaarheid beoordeeld voordat het aan de rechter kan worden voorgelegd.[2] De rechter bepaalt zelf in hoeverre waarde moet worden gehecht aan een bepaald bewijsstuk (de ‘bewijskracht’).[3]

Dit neemt uiteraard niet weg dat u er als werkgever goed aan doet van te voren te bepalen of een bepaald stuk wel relevant is voor het geschil in kwestie (maakt het een ter discussie staand feit meer of minder waarschijnlijk?). Uitvoerig bewijs dat een ex-werknemer voor een concurrerend bedrijf werkt, heeft bijvoorbeeld geen toegevoegde waarde als de werknemer dit niet ontkent, maar bijvoorbeeld alleen stelt dat het met hem overeengekomen concurrentiebeding ongeldig is. Daarnaast is het aan te bevelen vooraf te beoordelen in hoeverre bewijs betrouwbaar is. Overlegt u bijvoorbeeld schriftelijke getuigenverklaringen, bekijk dan in hoeverre de getuigen uit eigen waarneming verklaren en of de getuigen niet een eigen belang hebben in het geschil c.q. bevooroordeeld zijn.

Hoewel u dus vrij bent in de manier waarop u uw standpunten wilt bewijzen, zijn er wel enkele belangrijke bewijsregels om rekening mee te houden. Zo is het uitgangspunt in het bewijsrecht dat de rechter zijn beslissing alleen mag baseren op a) feiten en rechten die gedurende de procedure aan hem ter kennis zijn gekomen, of b) zijn gesteld én die vast zijn komen te staan.[4] De rechter mag zijn beslissing dus niet baseren op feiten waarvan hij kennis heeft genomen buiten het proces om,[5] tenzij het gaat om feiten van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels.[6]

Neem bijvoorbeeld de zaak die in 2004 speelde bij de Hoge Raad.[7] De in deze zaak aansprakelijk gestelde werkgever hoefde niet te stellen (of te bewijzen) dat zij haar personeel had gewaarschuwd voor de risico’s van het werken met een broodmes. Het werd namelijk van algemene bekendheid geacht dat de gebruiker van een broodmes het gevaar loopt zich bij dat werk te snijden.

De hoofdregel in het bewijsrecht is dat de partij die zich beroept op bepaalde rechtsgevolgen daarvoor voldoende feiten of rechten moet stellen, en deze feiten of rechten zo nodig moet kunnen bewijzen.[8] Dit is alleen anders als uit de wet of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van deze bewijslast voortvloeit.[9]

Het is van groot belang vooraf te bepalen wie op grond van de wet de bewijslast draagt. Aan de hand hiervan wordt namelijk bepaald welke partij in het ongelijk wordt gesteld als bepaalde feiten niet vast komen te staan. Oftewel, wie het ‘bewijsrisico’ draagt.

Let op dat een stelling pas hoeft te worden bewezen zodra deze gemotiveerd is betwist door de wederpartij. Dat betekent dat van de wederpartij mag worden verwacht om specifiek aan te geven waarom de eisende partij het bij het verkeerde eind heeft. De af en toe gebruikte formule ‘Gedaagde betwist al hetgeen eiser heeft gesteld, tenzij hieronder uitdrukkelijk erkend’ voegt dus niets toe. Naarmate de stellingen van de eisende partij gedetailleerder (en nog steeds consistent) zijn, worden hogere eisen gesteld aan de door de gedaagde partij aan te voeren motivering. Er is dus sprake van communicerende vaten.

Hoe werkt dit nu in de praktijk? Stel dat een werknemer betaling van achterstallig loon vordert over een bepaalde periode. De werknemer zal in dat geval moeten stellen dat sprake is (of was) van een arbeidsovereenkomst met de werkgever en dat de werkgever op grond daarvan verplicht is loon te betalen aan de werknemer over de bewuste periode. De werkgever kan zich daartegen verweren door gemotiveerd te stellen dat de werknemer in deze periode niet heeft gewerkt en dus geen recht heeft op loon conform de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’.[10] De werknemer zal vervolgens moeten bewijzen dat hij in deze periode wél heeft gewerkt, of moeten stellen dat hij om andere redenen recht had op doorbetaling van loon, bijvoorbeeld omdat de werknemer ziek was en recht had op doorbetaling van loon.[11] Betwist de werkgever vervolgens (gemotiveerd) dat de werknemer ziek was, dan zal de werknemer moeten bewijzen dat hij ziek was, bijvoorbeeld aan de hand van een deskundigenoordeel van het UWV.[12] Blijft het vervolgens onduidelijk of de werknemer wel of niet ziek was, dan wordt de werknemer in beginsel in het ongelijk gesteld daar hij de bewijslast, en daarmee het bewijsrisico, draagt.

De werkgever zou zich ook kunnen verweren door te stellen dat hij het aan de werknemer toekomende loon al heeft betaald. Omdat de werkgever de door de werknemer gestelde feiten en rechten hiermee niet betwist, wordt dit gezien als een zogenoemd ‘bevrijdend verweer’. De stelplicht en de bewijslast van dat (bevrijdende) verweer rusten bij de werkgever. Hetzelfde geldt dus ook voor het bewijsrisico. Dat betekent dat als het aan het eind van het proces onduidelijk is of de werknemer wel of niet betaald is geweest, de werkgever in het ongelijk zal worden gesteld.

Van de hiervoor genoemde hoofdregel kan in bijzondere gevallen worden afgeweken. Zo kan in de wet zijn bepaald dat de bewijslast voor bepaalde rechtsgevolgen (al dan niet deels) bij de andere partij wordt gelegd.

Een goed voorbeeld hiervan zijn de regels over werkgeversaansprakelijkheid. Als een werknemer stelt, en zo nodig bewijst, dat hij tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, dan is de werkgever aansprakelijk voor die schade. Dit is alleen anders als de werkgever kan aantonen dat hij heeft voldaan aan zijn zorgplicht ten aanzien van de arbeidsomstandigheden of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.[13] Het bewijsrisico verschuift in dat geval dus naar de werkgever. Een dergelijke regel wordt aangeduid als een ‘omkeringsregel’.

Er zijn ook andere omkeringsregels. Neem bijvoorbeeld de regel dat een bestuurder van een failliete bv aansprakelijk is jegens de schuldeisers in het faillissement als het bestuur zijn taken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Een individuele bestuurder kan zich echter disculperen als hij stelt, en zo nodig bewijst, dat hem in dit kader geen verwijt kan worden gemaakt.[14] De bewijslast hiervan rust in dat geval bij de aansprakelijk gestelde bestuurder.

In sommige gevallen kan sprake zijn van een wettelijk vermoeden. Als daarvan sprake is, dan wordt een bepaald feit of recht ‘vermoed’ te zijn bewezen, tenzij de wederpartij voldoende bewijs van het tegendeel kan leveren.

Een goed voorbeeld hiervan is het wettelijk vermoeden ten aanzien van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Zo wordt een persoon die a) ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander b) gedurende 3 opeenvolgende maanden, c) wekelijks dan wel gedurende ten minste 20 uren per maand arbeid verricht, vermoed op basis van een arbeidsovereenkomst te werken.[15]

Dit wettelijk vermoeden kan van groot belang zijn als een werknemer in het kader van een bepaalde claim stelt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar de werkgever dit gemotiveerd heeft betwist. Is in dat geval aan de hiervoor genoemde criteria (kort gezegd: a) de een verleent arbeid tegen beloning door de ander, b) gedurende 3 aaneengesloten maanden, c) en heeft daarin iedere week gewerkt of ten minste 20 uur per maand) voldaan, dan hoeft de werknemer in beginsel niet meer te bewijzen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. De ´werkgever´ krijgt wel de gelegenheid om het tegendeel te bewijzen, bijvoorbeeld door een contract te overhandigen waaruit blijkt dat de eisende partij als zzp’er werkzaam was. Let op dat het bewijsrisico in dit geval nog steeds bij de eisende partij rust. Bij onduidelijkheid krijgt de ‘werknemer’ dus nog steeds ongelijk.

Er geldt ook een wettelijk vermoeden voor de arbeidsduur (het aantal te werken uren per week/maand/etc.).[16] Dit wettelijk vermoeden kan belangrijk zijn voor werknemers die langdurig op basis van een nuluren- of min-/max-contract werken.

Als de rechter van oordeel is dat de verwerende partij de stellingen van de eisende partij voldoende gemotiveerd heeft betwist, maar het wel zeer aannemelijk is dat de eisende partij gelijk heeft, dan kan de rechter de bewuste feiten of rechten op voorhand als waar aannemen. Er is dan sprake van een rechterlijk vermoeden. De verwerende partij krijgt dan de gelegenheid om het tegendeel te bewijzen.

Zowel ter voorkoming als ter beslechting van arbeidsrechtelijke geschillen is het van groot belang u zich goed bewust te zijn van uw bewijspositie. Kijk daarvoor naar het voorhanden zijnde bewijs en breng in kaart wat concreet uw bewijslast is. In sommige gevallen kan uitgebreide bewijslevering achterwege blijven. Bijvoorbeeld wanneer u als ‘eisende’ werkgever uw stellingen gedetailleerd, consistent en zoveel mogelijk voorzien van schriftelijke bewijsstukken uiteenzet. Hiermee legt u automatisch de lat een stuk hoger voor het door de wederpartij te voeren verweer (die uw stellingen immers gemotiveerd zal moeten betwisten). Let tot slot ook op eventuele omkeringsregels en wettelijke vermoedens. Het is aan te raden hiervoor vooraf juridisch advies in te winnen.