Maurits van BUren

MAURITS VAN BUREN / 7 OKTOBER 2020

E maurits@zilveradvocaten.nl

T +31 (0)20 403 7224

Op de hoogte blijven van alle arbeidsrechtelijke ontwikkelingen?
MELD U AAN voor onze ARBEIDSRECHT ALERTS!

All-in loon en het recht op vakantie

Op grond van de wet heeft iedere werknemer recht op vakantie. Het minimumaantal wettelijke vakantiedagen waar een werknemer jaarlijks recht op heeft, is afhankelijk van het aantal uur dat een werknemer volgens contract per week werkt (de arbeidsduur). Een werknemer die 40 uur per week werkt, heeft in beginsel recht op 20 wettelijke vakantiedagen (of 160 uur) per jaar. Tijdens vakantie betaalt de werkgever het loon door.

In de praktijk komt het voor dat werkgevers een zogenoemd ´all-in loon´ betalen. Bijvoorbeeld bij oproepcontracten of bij werknemers die een (deels) variabel salaris ontvangen op basis van de door henzelf gegenereerde omzet. Is sprake van een all-in loon, dan ontvangt de werknemer bovenop het vaste uurloon een extra toeslag of bedrag als ´vakantieloon´. Neemt de werknemer vervolgens vakantie op, dan betaalt de werkgever gedurende deze vakantie geen loon door. Het loon dat tijdens vakantie doorbetaald zou moeten worden, wordt dan namelijk geacht al te zijn betaald samen met het uurloon dat de werknemer voor zijn werkzaamheden ontvangt. Kortom: een all-in loon.

In hoeverre is een dergelijk all-in loon wettelijk toegestaan? De wet schrijft voor dat een werknemer niet tegen vergoeding afstand mag doen op zijn wettelijke vakantiedagen. Volgens de wet mogen de wettelijke vakantiedagen alleen bij uitdiensttreding worden uitbetaald. Betekent dit dat een werknemer met een all-in tijdens vakantie alsnog recht heeft op doorbetaling van loon? Of dat de nog openstaande wettelijke vakantiedagen (voor zover niet vervallen) bij uitdiensttreding alsnog moeten worden uitbetaald? En voor zover een all-in loon is toegestaan, welke voorwaarden zijn hier dan aan verbonden?

Recht op vakantie

Op grond van de wet heeft iedere werknemer per jaar recht op vakantie ter hoogte van viermaal de overeengekomen arbeidsduur per week.[1] Tijdens vakantie heeft de werknemer recht op doorbetaling van zijn salaris met emolumenten. Vakantie is dus een vorm van betaald verlof (anders dan bijvoorbeeld ouderschapsverlof of langdurend zorgverlof).[2]

Een werknemer die bijvoorbeeld 40 uur per week werkt, heeft recht op (40 uur * 4 = ) 160 uur vakantie per jaar. Oftewel, ervan uitgaande dat de werknemer 8 uur per dag werkt, (160 uur / 8 uur = ) 20 dagen per jaar. Deze vakantiedagen worden ook wel aangeduid als de wettelijke vakantiedagen. Vaak schrijft de individuele arbeidsovereenkomst en/of een van toepassing zijnde cao voor dat een werknemer daarnaast recht heeft op additionele vakantiedagen. Deze dagen worden aangeduid als de bovenwettelijke vakantiedagen. Dit onderscheid is belangrijk daar voor wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen deels verschillende regels gelden.

Wettelijke vakantiedagen mogen tijdens dienstverband niet worden afgekocht

Een belangrijk verschil is bijvoorbeeld dat een werknemer in beginsel geen afstand kan doen van zijn wettelijke vakantiedagen. Ook niet tegen betaling van een vergoeding. De reden hiervoor is dat de wettelijke vakantiedagen een ´recuperatiefunctie´ hebben: het wordt voor het welzijn en goed functioneren van werknemers van belang geacht dat zij jaarlijks vakantie genieten. Om die reden is in de wet uitdrukkelijk bepaald dat een werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst niet tegen (schade)vergoeding afstand kan doen van zijn wettelijke aanspraak op vakantie.[3]

Alleen bij uitdiensttreding van de werknemer gelden andere regels. In dat geval moet de werkgever een vergoeding betalen voor de door de werknemer opgebouwde maar niet opgenomen (wettelijke en bovenwettelijke) vakantiedagen.[4] Wettelijke vakantiedagen kunnen dus wel bij uitdiensttreding worden uitbetaald. Treedt de werknemer vervolgens in dienst bij een andere werkgever, dan heeft de werknemer jegens zijn nieuwe werkgever in beginsel recht op onbetaald verlof ter hoogte van het saldo aan vakantiedagen dat hij bij zijn oude werkgever bij uitdiensttreding nog had openstaan.[5] Zo wordt de werknemer alsnog in staat gesteld gebruik te maken van de door hem opgebouwde vakantierechten.

Hoe zit het nu met het ´all-in´ loon? Oftewel: het loon waarin al een vergoeding voor de door de werknemer op te bouwen vakantiedagen is inbegrepen? Verhoudt zich dit wel met de hiervoor genoemde wettelijke regels? Door een all-in loon af te spreken, lijkt een werknemer immers afstand te doen van zijn wettelijk recht op (betaalde) vakantie.

All-in loon onder bijzondere voorwaarden toegestaan

Het Europees Hof van Justitie heeft hier in 2006 een belangrijke uitspraak over gedaan. De zaak ging over drie Britse bedrijven die alle drie een bepaalde vorm van all-in loon hanteerden. Eén van de werkgevers betaalde bijvoorbeeld een toeslag van 8,33% over het uurloon ten titel van ´vakantieloon´. Een andere werkgever hanteerde eveneens een vakantieloon (van 13,36%) dat inbegrepen was in het uurloon, met daarbij de bepaling dat een werknemer geacht werd zijn recht op vakantie op te nemen tijdens de rustdagen in het werkrooster. Het personeel werkte in ploegendienst 4 dagen op, 4 dagen af. Wel had iedere werknemer jaarlijks recht op twee perioden van 8 aaneengesloten dagen rust en een periode van 16 dagen aaneengesloten rust, maar daarvoor moest een werknemer zijn rustdagen samenvoegen en diensten ruilen met collega´s.

De werknemers in kwestie stelden dat zij door deze afspraken niet in staat werden gesteld hun wettelijk recht op vakantie op te nemen. Zij stelden dat de gemaakte afspraken in strijd waren met de wettelijke regels over het recht op vakantie. Deze afspraken kwamen er namelijk op neer dat hun wettelijke vakantiedagen werden vervangen door een financiële vergoeding, te weten het ´vakantieloon´. Aangezien deze regels grotendeels van Europees recht zijn,[6] was het Europees Hof van Justitie bevoegd over deze kwestie een uitspraak te doen.

Het Europees Hof van Justitie overwoog dat het gespreid over het jaar uitbetalen van het loon waar een werknemer tijdens zijn vakantie recht op heeft (vakantie is immers betaald verlof), met als gevolg dat áls een werknemer daadwerkelijk vakantie opneemt de werkgever géén loon hoeft te door te betalen, zich niet goed verhoudt met Europees recht. Het idee is namelijk dat een werknemer tijdens vakantie recht heeft op doorbetaling van zijn loon. Volgens het Hof ´dient derhalve het moment waarop de betaling van het loon voor jaarlijkse vakantie moet plaatsvinden, zo te worden vastgelegd dat de werknemer tijdens deze vakantie in een situatie wordt geplaatst die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes.´.[7]

Tegelijkertijd oordeelde het Hof echter dat het een werkgever is toegestaan om bedragen, die de werkgever van te voren reeds (bovenop het vaste loon) als ´vakantieloon´ heeft betaald, te verrekenen met het loon waar een werknemer tijdens vakantie recht op heeft. Maar dan moet het vakantieloon wel op transparante en begrijpelijke wijze aan de werknemer zijn uitbetaald van te voren.[8] Het moet voor de werknemer, met andere woorden, klip en klaar zijn dat het vakantieloon in feite een voorschot is op het loon dat tijdens vakantie zal worden doorbetaald. Zodoende kan de werknemer dit geld alvast opzij zetten zodat hij tijdens vakantie in zijn vaste kosten en levensonderhoud kan voorzien. De werkgever moet kunnen bewijzen dat dit voldoende duidelijk aan de werknemer is gecommuniceerd.[9] Kan een werkgever dit niet aantonen, dan is de afspraak ongeldig en zal de werkgever dus loon moeten doorbetalen tijdens vakantie, ongeacht het feit dat in het vaste loon al een ´vakantieloon´ is inbegrepen. Ook de bij uitdiensttreding eventueel nog openstaande vakantiedagen zullen in dat geval volledig moeten worden uitbetaald.

Het moet overduidelijk zijn voor de werknemer dat sprake is van een all-in loon

De uitspraak van het Europees Hof van Justitie toont aan dat een all-in loon dus niet per definitie verboden is. Alleen moet een werkgever er wel goed op toezien dat het voor de werknemer volkomen duidelijk is dat een deel van zijn loon in feite een voorschot is op het loon waar hij tijdens vakantie recht op heeft. Bijvoorbeeld door dit duidelijk te vermelden in de arbeidsovereenkomst en op de maandelijkse loonstroken van de werknemer. Hierop moet duidelijk zichtbaar zijn welk deel van het loon als ´vakantieloon´ heeft te gelden. Verder is het vanzelfsprekend belangrijk dat een werknemer daadwerkelijk in staat wordt gesteld zijn wettelijke vakantie te genieten. Een werkgever kan dus niet van een werknemer die 40 uur per week werkt, eisen dat deze werknemer 52 weken per jaar werkt zonder één dag vakantie op te nemen. Daarmee wordt de recuperatiefunctie van vakantie teniet gedaan. Deze werknemer moet dus in staat worden gesteld de wettelijke minimumvakantie op te nemen.

Praktijkvoorbeeld

Hoe werkt dit nu in de praktijk? Neem bijvoorbeeld een zaak die in 2019 speelde bij de rechtbank Midden-Nederland.[10] Met de werknemers in kwestie (drie fysiotherapeuten, die inmiddels niet meer werkzaam waren voor de werkgever) was een deels vast, deels variabel salaris overeengekomen. Het variabele deel van het salaris was afhankelijk van de door de werknemers zelf gegeneerde omzet. De werknemers stelden onder meer dat tijdens hun vakanties ten onrechte nooit loon was doorbetaald. Zij vorderden betaling van achterstallig loon. De werkgever stelde zich op het standpunt dat een geldig all-in loon afgesproken was. De werknemers zouden het loon voor hun vakantie dus al gespreid over het dienstverband hebben ontvangen, aldus de werkgever.

De rechter stelde de werkgever uiteindelijk in het gelijk. Volgens de rechter was in de arbeidsovereenkomsten van de werknemers voldoende duidelijk bepaald dat sprake was van een all-in loon, waarbij het vakantieloon telkens gelijktijdig met het vaste loon werd betaald. Het feit dat in de loonstroken van de werknemers nooit melding was gemaakt van (de hoogte van) het uitbetaalde vakantieloon bracht de rechter in dit specifieke geval niet tot een ander oordeel.[11] De rechter hechtte bovendien belang aan het feit dat de werknemers de hun jaarlijks toekomende vakantie hadden genoten. Anders gezegd: de ´recuperatiefunctie´ van de wettelijke vakantie was door het all-in loon dus niet in het gedrang gekomen.

Conclusie

Overweegt u als werkgever gebruik te maken van een all-in loon? Houd er dan rekening mee dat u dit heel duidelijk schriftelijk vastlegt met uw medewerkers. Belangrijk is duidelijk – op transparante en begrijpelijke wijze – overeen te komen dat het vakantieloon van de werknemer is inbegrepen in het loon dat iedere maand aan de werknemer wordt betaald voor de verrichte werkzaamheden. Het is aan te raden de hoogte van het vakantieloon te specificeren en om op de maandelijkse loonstroken te vermelden hoeveel vakantieloon iedere maand exact aan de werknemer is betaald. Verder is het van groot belang dat de werknemer daadwerkelijk in staat gesteld wordt jaarlijks vakantie te genieten. Het is aan te bevelen hiervoor van te voren juridisch advies in te winnen.

Meest recente berichten

Bekijk alle blogartikelen

Voetnoten

[1] Art. 7:634 lid 1 BW.

[2] Art. 7:639 lid 1 BW.

[3] Art. 7:640 lid 1 BW.

[4] Art. 7:641 lid 1 BW.

[5] Art. 7:641 lid 3 BW.

[6] Zie Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (Arbeidstijdenrichtlijn). De betreffende zaak ging overigens over de voorganger van deze richtlijn, te weten Richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd.

[7] Hof van Justitie 16 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:177 (Robinson-Steele), r.o. 59.

[8] Hof van Justitie 16 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:177 (Robinson-Steele), r.o. 65-66.

[9] Hof van Justitie 16 maart 2006, ECLI:EU:C:2006:177 (Robinson-Steele), r.o. 69.

[10] Rechtbank Midden-Nederland 27 februari 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:859.

[11] Over de juistheid van deze uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland kan overigens verschillend worden gedacht. De arbeidsovereenkomst schreef namelijk niet erg duidelijk voor dat sprake was van een all-in loon – reden voor de werknemers in kwestie om (primair) te stellen dat in het geheel geen all-in loon was afgesproken. In zo´n geval zou gesteld kunnen worden dat juist wél van de werkgever verwacht had kunnen worden op de maandelijkse loonstroken duidelijk aan te geven hoeveel vakantieloon aan de werknemer was betaald.

Op de hoogte blijven van alle arbeidsrechtelijke ontwikkelingen?

MELD U AAN voor onze ARBEIDSRECHT ALERTS!