Werkgevers hebben er een groot belang bij dat het personeel niet onder de invloed van alcohol of drugs werkt. Zeker in sectoren waarin de veiligheid een hoge prioriteit heeft, zoals de transport, energie en zware industrie. Teneinde de veiligheid te kunnen borgen, worden werknemers in veel gevallen getest op de aanwezigheid van alcohol of drugs. In hoeverre is het toegestaan dergelijke testen af te nemen bij werknemers? Kan een werknemer worden verplicht zich te laten testen? En hoe verhoudt het afnemen van alcohol- en drugstesten op het werk zich met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) die per 25 mei 2018 van kracht wordt?

Vooropgesteld zij dat een werkgever bevoegd is instructies te geven over de manier waarop de werkzaamheden binnen de organisatie worden verricht. Dit vloeit voort uit de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer – één van de elementen van de arbeidsovereenkomst. In de wet is bovendien bepaald dat een werknemer zich moet houden aan voorschriften met betrekking tot het verrichten van de arbeid (bijvoorbeeld de concreet te verrichten werkzaamheden, de standplaats en de werktijden).[1] Hetzelfde geldt voor voorschriften die strekken tot het bevorderen van de goede orde binnen de onderneming van de werkgever.[2] Denk daarbij aan veiligheidsvoorschriften, kledingvoorschriften, etc. Ook (anti-)alcohol- en/of drugsvoorschriften vallen onder deze noemer.

Deze instructiebevoegdheid is niet onbeperkt. Zo mogen de gegeven instructies niet in strijd zijn met de arbeidsovereenkomst of met algemeen verbindende voorschriften. Is de werknemer bijvoorbeeld aangenomen voor een bepaalde functie, dan mag de werkgever in beginsel niet eenzijdig besluiten de werknemer vervolgens te werk te stellen in een geheel andere functie.[3] Verder geldt dat een werkgever als ‘goed werkgever’ moet handelen – gegeven instructies moeten dus ook redelijk zijn.[4]

Bij het uitvaardigen van (anti-)alcohol- en/of drugsvoorschriften moet in het bijzonder rekening worden gehouden met het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers. Dit grondrecht – het recht op privacy – is onder meer vastgelegd in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en in onze Grondwet.[5] Nu kan worden aangenomen dat een werknemer vanwege de aard van de arbeidsovereenkomst per definitie een deel van zijn privacy prijsgeeft.[6] Zoals hiervoor aangegeven, is de werknemer in het kader van de werkzaamheden immers verplicht zich te houden aan instructies en voorschriften van de werkgever. Maar als de voorschriften van de werkgever té ver ingrijpen op het recht op privacy, dan kan dat tot gevolg hebben dat deze voorschriften geen stand houden.

Het verplichten van werknemers om mee te werken aan alcohol- of drugstesten op het werk wordt over het algemeen gezien als een behoorlijk ingrijpende maatregel. In de rechtspraak is om die reden te zien dat het opleggen van dergelijke verplichtingen niet altijd stand houdt. Neem bijvoorbeeld een zaak die in 2015 speelde bij de kantonrechter Roermond.[7] De werknemer in kwestie (een touringcarchauffeur) had met succes een behandeling doorlopen met het oog op een alcoholverslaving. Toen hij zijn werk hervatte, werd een aantal afspraken gemaakt. De werkgever stelde o.m. voor dat de werknemer dagelijks voor aanvang van het werk een blaastest zou ondergaan, en dat elke 3 maanden bovendien een bloedtest zou worden gedaan. De werknemer ging niet akkoord met deze laatste voorwaarde.

De rechter besliste uiteindelijk in het voordeel van de werknemer. Volgens de kantonrechter was de veiligheid voldoende geborgd met de dagelijkse blaastesten. De bloedtest was bovendien een veel ingrijpendere maatregel dan de blaastest. Met de bloedtest kon namelijk worden vastgesteld of de werknemer gedurende 3 maanden daarvoor (24 uur per dag, 7 dagen per week) alcohol had gebruikt, terwijl met de blaastest alleen maar alcoholgebruik in een tamelijk korte periode vóór afname van de test kon worden vastgesteld. Het belang van de werknemer woog dus zwaarder in dit geval.

Er zijn ook gevallen waarin door de werkgever verplicht gestelde alcohol- of drugstesten op het werk wel stand houden. Neem bijvoorbeeld de zaak die in 2007 speelde bij de Hoge Raad.[8] De werkgever (een hotelketen) had het personeel verplicht mee te werken aan random drug-testing. De werkneemster in kwestie werkte in dat kader mee aan een urinetest tijdens werktijd. Met deze test kon 72 uur ‘worden teruggekeken’. Zij testte vervolgens positief op de aanwezigheid van cocaïne. Toen de werkneemster daarop aangaf niet mee te willen werken aan een vervolgens door de werkgever voorgesteld rehabilitatieprogramma, werd zij op staande voet ontslagen.

Volgens de Hoge Raad had de werkgever goede gronden gehad om te komen tot zijn besluit. Het belang van de werkneemster om in haar vrije tijd (althans, gedurende de weekends en de laatste 3 dagen van de vakantie) cocaïne te kunnen gebruiken, en om te voorkomen dat de werkgever hiermee bekend werd, woog niet op tegen het belang van de werkgever. De hotelketen had in dat kader gewezen op (het behoud van) haar goede naam en de aantrekkelijkheid voor gasten, het feit dat ook in vrije tijd gebruikte drugs een negatieve invloed kunnen hebben op het werk, het feit dat de concrete invloed van drugs vaak moeilijk te bewijzen is, en dat de werkneemster in kwestie een representatieve functie bekleedde.

In de hiervoor beschreven zaak bij de Hoge Raad is uitgelegd hoe precies beoordeeld moet worden of het verplicht stellen van alcohol- of drugstesten op het werk gerechtvaardigd is met het oog op het recht op privacy. Er zijn 3 stappen te onderscheiden. Ten eerste moet worden gekeken of het besluit van de werkgever een legitiem doel dient (bijv. borgen van veiligheid) en het middel (bijv. een blaastest voor aanvang van het werk) geschikt is om dat doel te bereiken. Dit wordt ook wel aangeduid als het noodzakelijkheidscriterium. Vervolgens moet het belang van de werkgever (werkgever is bijv. actief in een branche met grote veiligheidsrisico’s) worden afgewogen tegen dat van de werknemer (bijv. het belang om zelf te kunnen bepalen wat de werknemer doet in zijn vrije tijd). Dit is het proportionaliteitscriterium. Tot slot moet worden gekeken of het beoogde doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende manier kan worden bereikt (bijv. blaastest i.p.v. bloedtest) – het ‘subsidiariteitscriterium’.

In uitspraken die hierna zijn gewezen, is te zien dat rechters dezelfde toets toepassen. Zie bijv. de uitspraak van het hof Den Bosch van 10 juni 2014 (over het verplichtstellen van een bloedtest – bij wijze van ‘nulmeting’ – om de loodwaarde te bepalen voordat een werknemer gaat werken op een locatie met loodhoudende materialen). Het door de werknemer tegen deze uitspraak ingestelde cassatieberoep is in 2015 (door de Hoge Raad) afgewezen. [9]

In de AVG zijn regels opgenomen over het verwerken van persoonsgegevens (de AVG vervangt per 25 mei 2018 de huidige Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp)). Zo schrijft de AVG voor dat persoonsgegevens alleen mogen worden verwerkt voor specifieke en welomschreven doelen, dat voor het verwerken van persoonsgegevens een wettelijke grondslag is vereist, dat persoonsgegevens niet langer mogen worden bewaard dan noodzakelijk, etc. Voor extra gevoelige gegevens, in de AVG aangeduid als ‘bijzondere persoonsgegevens’, gelden strengere regels.[10] Verwerking van bijzondere persoonsgegevens is in beginsel verboden, tenzij sprake is van ten minste één van de in de AVG genoemde uitzonderingssituaties.

Het afnemen van een alcohol- of drugstesten op het werk wordt doorgaans gezien als het verwerken van bijzondere persoonsgegevens (te weten gegevens over de gezondheid van iemand).[11] Dit blijkt uit een onderzoeksrapport van de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) uit november 2016, de Nederlandse privacytoezichthouder. Zie ook het persbericht hierover van de AP. Het betreffende onderzoek was gericht op het afnemen van (o.a.) at random alcohol- en drugstesten op het werk d.m.v. het afnemen en testen van adem- en wangslijmmonsters. De AP heeft in het voornoemde rapport uiteindelijk geconcludeerd dat de betreffende werkgever deze testen niet mocht afnemen op grond van de Wbp (vanaf 25 mei 2018 de AVG).

Kijkend naar het eerdergenoemde onderzoek, lijkt de AP zich op het standpunt te stellen dat dit inderdaad niet mogelijk is. Althans, totdat bij wet (uitdrukkelijk) is bepaald dat dergelijke testen mogen worden afgenomen.[12] De AP noemt in dat kader als voorbeeld de luchtvaartsector. Daarvoor is bij wet bepaald dat het boordpersoneel getest mag worden op alcohol en drugs.

Maar hiertegenover staat wel dat de Hoge Raad in 2007 (en daarna ook in 2015 – zie het gedeelte hiervoor over de uitspraak van het hof Den Bosch uit 2014) het afnemen van alcohol- en drugstesten op het werk toelaatbaar heeft geacht. Bovendien kunnen de uitzonderingssituaties, in welk geval verwerking van gezondheidsgegevens is toegestaan, ook op een andere manier worden uitgelegd dan de AP dit heeft gedaan. Een werkgever heeft op grond van de wet een zorgplicht jegens zijn personeel.[13] Onderdeel daarvan zou kunnen zijn het met het oog op de veiligheid afnemen van alcohol- en drugstesten op het werk. Dit zou mogelijk kunnen worden gezien als het uitvoeren van een verplichting van de werkgever op het gebied van het arbeidsrecht (art. 9 lid 2 onder b AVG). Los daarvan zou dit ook een zwaarwegend algemeen belang kunnen dienen (art. 9 lid 2 onder g AVG), zeker in branches waarin wordt gewerkt met gevaarlijke stoffen. In beide gevallen zou sprake kunnen zijn van een wettelijke uitzonderingssituatie, in welk geval verwerking van bijzondere (gezondheids)gegevens is toegestaan.

Concluderend lijkt het erop dat het afnemen van alcohol- en drugstesten op het werk is toegestaan, mits aan de (strenge) voorwaarden is voldaan zoals die in de rechtspraak zijn geformuleerd (noodzakelijkheid, proportionaliteit, subsidiariteit). Gesteld zou weliswaar kunnen worden dat de Wbp – en per 25 mei 2018 de AVG – in de weg staan aan dergelijke tests op het werk. De Autoriteit Persoonsgegevens heeft dit standpunt in ieder geval ingenomen. Tegelijkertijd zijn er veel argumenten die ervoor pleiten het afnemen van alcohol- en drugstesten in bijzondere situaties toch toe te staan. Daarbij komt dat de Hoge Raad dergelijke tests uitdrukkelijk heeft toegestaan (onder voorwaarden).

Zeker met het oog op de inwerkingtreding van de AVG per 25 mei 2018 is het belangrijk u hierover goed te laten adviseren. Wij zijn u hierbij graag van dienst.