Indien een werknemer onvoldoende presteert, dan kan dit een reden zijn voor ontslag. Er is dan sprake van een ontslag wegens disfunctioneren.

Aan zo’n ontslag worden strenge eisen gesteld. Dat die eisen streng zijn, blijkt uit het feit dat relatief veel verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren, worden afgewezen door de rechter. Zo moet een werknemer altijd in de gelegenheid gesteld worden zijn functioneren te verbeteren. Er moet een verbetertraject zijn doorlopen. Voor een werkgever is het dus belangrijk zorgvuldig te handelen.

Wat moet u als werkgever concreet doen op het moment dat een werknemer onvoldoende presteert? Hoeveel kansen moet een werknemer krijgen voordat er een gegronde reden is voor ontslag wegens disfunctioneren? En wat zijn nu de concrete aandachtspunten bij het starten van een verbetertraject?

Volgens de wet kan onder meer sprake zijn van een redelijke grond voor ontslag op het moment dat een werknemer ongeschikt blijkt te zijn voor zijn functie.^[1] Voor zo’n ontslag – wegens disfunctioneren – moet echter voldaan zijn aan een aantal vereisten.

Ten eerste moet vaststaan dat de werknemer daadwerkelijk ongeschikt is voor zijn functie. Daarvoor is het belangrijk in kaart te brengen wat de functie van de werknemer in kwestie concreet inhoudt. Kijk in dat kader naar de functieomschrijving van de werknemer. Daarin staat vaak omschreven wat de taken en verantwoordelijkheden zijn van de werknemer en welke vaardigheden en competenties zijn vereist. Welke resultaten worden van de werknemer concreet verwacht? Kijk daarnaast naar eventueel van toepassing zijnde KPI’s (key performance indicators). Moet een accountmanager bijvoorbeeld een x-aantal klantbezoeken hebben verricht per maand? Of moet een helpdeskmedewerker y-aantal tickets per dag hebben afgehandeld? Is er geen functieomschrijving voorhanden, maak dan zelf een overzicht van de werkzaamheden en verantwoordelijkheden van de werknemer.

In sommige gevallen blijkt de ongeschiktheid uit harde cijfers. Een salesmedewerker haalt bijvoorbeeld zijn target niet. Het kan ook zijn dat de ongeschiktheid blijkt uit verklaringen en ervaringen van de leidinggevende, klanten en/of andere collega’s. Een productiemedewerker ruimt zijn gereedschap bijvoorbeeld niet netjes op aan het einde van de dag en is hier al meerdere malen op aangesproken. Dit soort kritiek kan subjectief zijn (wat voor de ene leidinggevende slordig is, hoeft dat voor de andere immers niet te zijn). Dit maakt de kritiek echter niet minder belangrijk. Een werkgever komt de nodige vrijheid toe als het gaat het om het beoordelen van het functioneren van een werknemer.

Het tweede vereiste is dat de ongeschiktheid niet mag voortvloeien uit ziekte of gebreken van de werknemer. Een werknemer die bijvoorbeeld als gevolg van een handicap niet meer in staat is de functie uit te oefenen, kan dus niet om die reden wegens disfunctioneren worden ontslagen. Is de arbeidsongeschiktheid van lange duur, dan kan op termijn mogelijk wel een ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid worden gerealiseerd.^[2]

Een derde vereiste is dat de ongeschiktheid van de werknemer evenmin het gevolg mag zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Op grond van de wet is een werkgever verplicht om de werknemer in staat te stellen scholing te volgen die noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn functie én voor het voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor het geval de functie van de werknemer in de toekomst onverhoopt komt te vervallen.^[3] Een werkgever moet investeren in de duurzame inzetbaarheid van de werknemer. Presteert een werknemer bijvoorbeeld niet omdat hij al jarenlang niet meer is bijgeschoold in zijn vak, dan is de kans groot dat dit aan de werkgever wordt aangerekend. Dit zou alleen anders kunnen zijn als de werknemer telkens niet is ingegaan op voorstellen van de werkgever om bijscholing te volgen.

Het vierde vereiste is dat de werknemer tijdig in kennis gesteld moet zijn van zijn onvoldoende functioneren. Een werknemer moet ‘on notice’ gesteld zijn. Een werkgever die het onvoldoende presteren van een werknemer jarenlang op zijn beloop laat gaan, kan dit tegengeworpen krijgen op het moment dat de werkgever de werknemer hier wél op aanspreekt. Het tijdig aangeven dat een werknemer ondermaats presteert, biedt de werknemer bovendien de gelegenheid om zichzelf te verbeteren. Een werknemer die niet weet dat hij slecht presteert, zal geen noodzaak zien om zijn gedrag te verbeteren of extra opleidingen of cursussen te gaan volgen.

Verder moet de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid stellen om zijn functioneren te verbeteren.

Meestal vertaalt dit zich in een ‘verbetertraject’ – een traject van x-aantal maanden waarbij de werkgever de werknemer actief begeleidt bij het verbeteren van zijn functioneren.

Dit kan op tal van verschillende manieren. Een verbetertraject wordt voor werkgevers soms als uitdagend ervaren. Zeker omdat de werkgever voorafgaand aan de start van het verbetertraject vaak al enige tijd heeft gezien dat de werknemer onvoldoende presteert, en de werknemer hier mogelijk al (tevergeefs) meerdere malen op aangesproken heeft. Dit kan tot de nodige frictie op het werk leiden, zeker wanneer een werknemer het niet eens blijkt te zijn met de geuite kritiek.

Tot slot moet duidelijk zijn dat de werknemer niet binnen een redelijke termijn kan worden herplaatst in een andere passende functie, of dat herplaatsing niet in de rede ligt.^[1]

Hieronder volgt een aantal belangrijke aandachtspunten bij het opstarten van een verbetertraject:

1. Belangrijk is dat er iemand wordt aangesteld die het verbetertraject begeleidt en de voortgang periodiek evalueert (bijv. iedere twee weken). Meestal is dit de leidinggevende, al dan niet samen met een medewerker van HR).
2. Geef bij de start in heel duidelijke bewoordingen aan wat concreet van een werknemer wordt verwacht in zijn functie, en op welke punten de werknemer concreet tekortschiet. Onderbouw dit met voorbeelden. Focus op het gedrag dat de werknemer aan de dag brengt, niet op de persoon van de werknemer. Probeer de doelstellingen waar mogelijk SMART (specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch en tijdgebonden) te maken. Zo nodig kan ook van de werknemer zelf worden gevraagd om in kaart te brengen hoe hij zijn performance wil gaan verbeteren (zie daarvoor het praktijkvoorbeeld dat ik hierna bespreek).
3. Geef aan van wanneer tot wanneer het verbetertraject zal lopen (van datum X tot datum Y). De wet schrijft niet exact voor hoe lang een verbetertraject moet duren. Meestal wordt een termijn van 3 tot 6 maanden gehanteerd. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan gekozen worden voor een relatief korte termijn (richting 3 maanden) of een relatief lange termijn (richting 6 maanden). Heeft een werknemer bijvoorbeeld al 30 dienstjaren en heeft hij tot voor kort altijd naar behoren gefunctioneerd, dan is een termijn van 6 maanden (of wellicht zelfs langer) redelijk.
4. Evalueer het verloop van het verbetertraject regelmatig, bijvoorbeeld iedere week of iedere twee weken. Past de werknemer zijn gedrag aan? Zo ja of zo nee, waar blijkt dit uit? Noem voorbeelden daarvan. Moet het verbetertraject mogelijk aangepast worden?
5. Leg het verbetertraject en de verrichte evaluaties duidelijk schriftelijk vast. Komt het later onverhoopt tot een ontslagprocedure, dan is het belangrijk dat de werkgever kan bewijzen dat hij de werknemer voldoende de gelegenheid heeft gegeven zich te verbeteren. In dat kader is het cruciaal dat de werkgever het verbetertraject en de evaluaties daarvan duidelijk schriftelijk vastlegt.

Tot slot – en dit wordt in de praktijk soms over het hoofd gezien – vergeet niet om de werknemer bij aanvang van het verbetertraject duidelijk te laten weten dat als hij zijn functioneren niet verbetert, er zo nodig overgegaan zal worden tot ontslag. Bij de start van het verbetertraject moet een duidelijke waarschuwing worden gegeven aan de werknemer. De werknemer moet zich de ernst van de situatie goed beseffen en op dit punt is een belangrijke rol weggelegd voor de werkgever.

Hoe werkt dit nu in de praktijk? Neem bijvoorbeeld een zaak die in 2019 speelde bij de Hoge Raad.^[5] De werkgever in kwestie, een internationaal energie- en klimaatadviesbureau, was ontevreden over het functioneren van een van zijn managing consultants.

In 2017 besloot de werkgever een verbetertraject (Personal Development Plan) te gaan starten voor de werknemer. Het traject zou 3 maanden gaan duren. Directe aanleiding voor het verbetertraject was gelegen in een beoordelingsgesprek dat kort daarvoor had plaatsgevonden en waarin het functioneren als onvoldoende was beoordeeld (2,5 uit 5). De kritiek had met name betrekking op de door de werknemer behaalde salesresultaten (die ver onder target waren) en de manier van communicatie en samenwerking van de werknemer. De werknemer in kwestie was in de jaren daarvoor overigens al herhaaldelijk aangesproken op deze punten. De kwestie speelde al langer.

In het kader van het verbetertraject werd de werknemer gevraagd zelf een voorstel te doen voor de (nadere) invulling van het verbetertraject. De werknemer werd gevraagd, indien nodig met hulp van een medewerker van HR, om zelf in kaart te brengen welke acties zij concreet zou gaan nemen teneinde haar persoonlijk functioneren te verbeteren. Wat zou zij specifiek gaan veranderen in haar gedrag? En hoe zij dat gaan doen? Het plan dat de werknemer vervolgens indiende, was volgens de werkgever echter ontoereikend.

De werkgever besloot daarna tot ontslag wegens disfunctioneren en diende daartoe een ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter. De werknemer was het daar niet mee eens. Zij stelde dat de werkgever haar onvoldoende de gelegenheid had gegeven zich te verbeteren.

De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek van de werkgever toe. Ook in hoger beroep kreeg de werkgever gelijk. Het hof overwoog in dat kader: ‘Voorwaarde om te komen tot een verbetering in het functioneren in een functie als die van [de werkneemster] en met betrekking tot de competenties waar het om gaat (samenwerking, communicatie en verbinding), is dat [de werkneemster] zelf inziet op welke punten zij tekortschiet en meedenkt over de wijze waarop een verbetering valt te bereiken en op welke termijn.’. En van dat zelfinzicht en meedenken was bij de werknemer geen sprake geweest. Het hof hechtte in dat kader belang aan het feit dat de werkgever (tevergeefs) al ongeveer 6 maanden bezig was geweest om de werknemer te bewegen tot het opstellen van een concreet plan, met de werknemer had meegedacht en hulp had aangeboden. De Hoge Raad bevestigde in 2019 het oordeel van het hof.

In voornoemde uitspraak gaf de Hoge Raad bovendien een opsomming van factoren die van invloed zijn op het verbetertraject. Hiervoor gaf ik al aan dat bijvoorbeeld de lengte van het verbetertraject mede afhankelijk van hoe lang de werknemer al in dienst is van de werkgever. De Hoge Raad licht dit in duidelijke bewoordingen toe:

“De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.

Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever.

Het bovenstaande laat zien dat aan een ontslag wegens disfunctioneren strenge eisen worden gesteld. Het is niet alleen belangrijk dat een werkgever aantoont dat de werknemer ongeschikt is, maar het moet ook helder zijn dat een werknemer voldoende de gelegenheid heeft gehad zich te verbeteren. Er moet een verbetertraject zijn aangeboden en doorlopen. De praktijk leert dat hier veel bij komt kijken. Het is aan te raden hiervoor juridisch advies in te winnen.