Vooropgesteld zij dat een zzp´er doorgaans op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaamheden zal verrichten voor zijn klant of klanten. De zzp´er is daarbij opdrachtnemer, de klant de opdrachtgever.

Een overeenkomst van opdracht wordt in de wet gedefinieerd als een ´overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.´.[2]

Een overeenkomst van opdracht verschilt dus van een arbeidsovereenkomst, die in de wet gedefinieerd wordt als ‘de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’.[3]

Maar waar zit het verschil dan precies? Bij een arbeidsovereenkomst verricht de ene partij (de werknemer) immers ook gedurende zekere tijd tegen beloning werkzaamheden voor de andere partij (de werkgever). Het wezenlijke verschil is dat een werknemer in een gezagsverhouding staat tot zijn werkgever. Een werknemer werkt ‘in dienst van’ zijn werkgever. Bij een overeenkomst van opdracht is daarvan geen sprake, althans niet op dezelfde manier als bij een arbeidsovereenkomst.

Wat wordt precies verstaan onder een gezagsverhouding? Wanneer wordt arbeid nu ‘in dienst van’ de andere partij verricht?

Laten wij kijken naar wat de Belastingdienst hier bijvoorbeeld over schrijft. In het Handboek Loonheffing van de Belastingdienst wordt uitgebreid ingegaan op de vraag wanneer sprake is van een gezagsverhouding. Volgens het Handboek moet gekeken worden naar vijf elementen, te weten:

1. Leiding en toezicht
2. Vergelijkbaarheid personeel
3. Werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschappen
4. Manier waarop de werkende naar buiten treedt
5. Overige relevante aspecten

Het gaat te ver om alle elementen in detail te bespreken in deze bijdrage, maar waar het standpunt van de Belastingdienst in feite op neerkomt, is dat er naar verschillende aspecten van de onderlinge verhouding tussen de zzp’er en de opdrachtgever moet worden gekeken. Het is dus niet alleen belangrijk om te kijken naar de mate waarin de opdrachtgever invloed heeft op de manier waarop de zzp’er de werkzaamheden verricht c.q. een instructiebevoegdheid heeft. Er moet ook gekeken worden naar andere elementen van de werkrelatie.

Van belang is volgens de Belastingdienst bijvoorbeeld ook of de zzp’er een wezenlijk onderdeel vormt van de organisatie van de opdrachtgever.

Neem bijvoorbeeld een pizzakoerier die pizza’s bezorgt voor een pizzaverkoper met bezorgdienst – dit is een wezenlijk onderdeel van de activiteiten van de opdrachtgever, wat een belangrijke indicatie is dat de pizzakoerier met hem in een gezagsverhouding staat. Waar het om gaat, is of de werkzaamheden ‘structureel ingebed’ zijn in de bedrijfsvoering van de opdrachtgever. Is dat het geval, dan duidt dat meestal op het bestaan van een gezagsverhouding.

Van belang is verder of de zzp’er zijn eigen bedrijfsmiddelen gebruikt (denk bijvoorbeeld aan een loodgieter die met zijn eigen bestelbus rijdt) en of de zzp’er vrij is om zijn eigen bedrijfsnaam te gebruiken tijdens de werkzaamheden. Neem bijvoorbeeld een tennisleraar die tijdens zijn werkzaamheden de door de tennisschool/opdrachtgever verplicht voorgeschreven sportkleding moet dragen: deze tennisleraar is duidelijk niet vrij om op eigen (bedrijfs)naam naar buiten toe te treden tijdens het werk.

Volgens de Belastingdienst moet ook worden gekeken naar de verdeling van aansprakelijkheid en risico’s, de aanwezigheid van een concurrentie- en/of relatiebeding en de beloning van de zzp’er. De vraag is echter in hoeverre deze omstandigheden relevant zijn voor de bepaling of sprake is van een gezagsverhouding. Als sprake is van een sterke gezagsverhouding – en een beperkte onderhandelingspositie voor de zzp’er – dan kan de opdrachtgever geneigd zijn de aansprakelijkheidsrisico’s juist zoveel mogelijk contractueel bij de zzp’er te leggen. Het standpunt van de Belastingdienst – namelijk dat áls het risico van aansprakelijkheid bij de zzp’er ligt, dit een indicatie zou zijn dat geen sprake is van een gezagsverhouding – lijkt mij dan ook te relativeren.

Hetzelfde geldt m.i. voor de (omgang met) beloning. Volgens de Belastingdienst is het afspreken dat het loon van de zzp’er wordt doorbetaald tijdens vakantie of als er (tijdelijk) geen werk is, een indicatie dat er sprake is van een gezagsverhouding. En – omgekeerd – als een zzp’er géén recht heeft op doorbetaling van loon tijdens vakantie, etc., dan zou dat dat een indicatie zijn dat géén sprake is van een gezagsverhouding. Maar juist bij een sterke gezagsverhouding zal een opdrachtgever eerder geneigd zijn het risico voor het wegvallen van werkzaamheden, evenals de verantwoordelijkheid voor het regelen van vakantie, bij de zzp’er te leggen.

De aanwezigheid van een concurrentie- en/of relatiebeding in het contract lijkt mij echter wel weer een sterke indicator dat sprake is van een gezagsverhouding.

Ook relevant is het rapport dat de Commissie Regulering van Werk (‘Commissie-Borstlap’) begin 2020 heeft gepubliceerd. Deze commissie is door het kabinet ingesteld om de werking van de huidige arbeidsmarkt te onderzoeken en te adviseren over in hoeverre de in Nederland geldende regels over het verrichten van werk nog effectief zijn.

De Commissie Borstlap heeft daarbij onder meer geadviseerd om ‘niet langer het toezicht en de leiding van de werkgever, maar veeleer de inbedding in de organisatie van de werkverschaffer centraal te stellen.’.[4] Er moet volgens de commissie meer nadruk komen te liggen op de activiteiten die de zzp’er c.q. werkende verricht en of deze wel of niet behoren tot de reguliere activiteiten van de opdrachtgever – de ‘core business’ om het zo maar te zeggen. Dit komt (deels) overeen met wat de Belastingdienst heeft opgenomen in het Handboek Loonheffingen.

Dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding meer waarde gehecht moet worden aan de vraag of de werkzaamheden van de zzp’er tot de reguliere bedrijfsactiviteiten van de opdrachtgever behoren, volgt ook uit de conclusie van de advocaat-generaal bij het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020 (dat ik hierna zal bespreken).[5]

Zij schrijft, net als de Commissie Borstlap, dat ‘het veel belangrijker [is] […] om te kijken naar de organisatorische inbedding van het werk’ en […] of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel vormen van de bedrijfsvoering.’.[6] Zij hecht daarnaast belang aan de economische realiteit en de onderhandelingspositie die een zzp’er (wel of niet) heeft bij de bepaling van zijn loon/tarief en andere contractsvoorwaarden.[7]

In verband daarmee hecht de A-G veel minder belang aan wat zij aanduidt als ‘”strategische contractsbepalingen”, die tot doel hebben het bestaan van een gezagsverhouding te verhullen’.[8] Het in het contract opnemen van een ‘vrije vervangingsclausule’ – dit is een clausule op grond waarvan een zzp’er zich bij het werk kan laten vervangen door anderen – is bijvoorbeeld geen indicator dat de zzp’er een echte zelfstandige is c.q. er geen gezagsverhouding is. Een dergelijke clausule is pas relevant zodra een zzp’er, op basis van deze clausule, op structurele basis andere mensen inhuurt om zijn werk te verrichten en zodoende dus zelf in feite het gezag uitoefent.[9]

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding komt het dus aan op een afweging van alle elementen van de samenwerking tussen de zzp’er en de opdrachtgever. Daarbij maakt het niet uit of de zzp’er en zijn opdrachtgever wel of niet uitdrukkelijk de intentie hebben gehad een overeenkomst van opdracht (en geen arbeidsovereenkomst) aan te gaan. Dit volgt uit het in de inleiding aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020.

Waar ging deze zaak over? De Gemeente Amsterdam had in het kader van de Wet werk en bijstand (in 2014) een traject aangeboden aan een dame met een IOAW-uitkering teneinde haar arbeidsmarktpositie te verbeteren.

Ter informatie: de WWB is in 2015 vervangen door de Participatiewet; een IOAW-uitkering is een uitkering waar oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers voor in aanmerking kunnen komen.

Zij werkte vervolgens in totaal 12 maanden gedurende 32 uur per week voor de Gemeente Amsterdam als servicedesk medewerker. Na verloop van tijd stelde zij dat zij feitelijk op basis van een arbeidsovereenkomst had gewerkt voor de Gemeente Amsterdam. Zij claimde betaling van het daarbij behorende loon. De Gemeente Amsterdam verweerde zich hiertegen. De Gemeente Amsterdam stelde onder meer dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling was geweest een arbeidsovereenkomst te sluiten. Het ging immers om een participatieplaats in het kader van de WWB. Ten aanzien daarvan heeft de wetgever bepaald – althans de intentie gehad – dat deze werkzaamheden niet leiden tot het ontstaan van een arbeidsovereenkomst.

De Hoge Raad stelde de Gemeente Amsterdam uiteindelijk in het gelijk. Maar niet omdat partijen de bedoeling zouden hebben gehad geen arbeidsovereenkomst te sluiten. Volgens de Hoge Raad speelt de bedoeling van partijen namelijk geen enkele rol bij de vraag of een overeenkomst wel of niet moeten worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.[10] Het gaat om de inhoud van de overeenkomst en de overeengekomen rechten en verplichtingen. Als aan de hand daarvan vastgesteld kan worden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst – volgens de wet: de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten – dan is sprake van een arbeidsovereenkomst. Het maakt daarbij niet uit of in het contract wel of niet staat dat geen arbeidsovereenkomst is beoogd of dat er bijvoorbeeld uitdrukkelijk staat dat sprake is van een overeenkomst van opdracht.

De uitspraak van de Hoge Raad is belangrijk omdat de Hoge Raad heeft bevestigd dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst (en of voldaan is aan de elementen daarvan – met name de gezagsverhouding) altijd gekeken naar de inhoud van de overeenkomst en de feitelijke uitvoering daarvan. Tot voor kort werd vaak aangenomen dat (mede) de intenties van partijen van belang waren bij de vraag of wel of niet sprake is van een arbeidsovereenkomst. Mede om die reden wordt standaard in zzp-contracten een clausule opgenomen in de trant van: ‘Partijen hebben uitdrukkelijk niet de bedoeling om tussen hen een arbeidsovereenkomst te laten ontstaan’. Een dergelijke clausule heeft echter geen toegevoegde waarde (meer).

Bij het beantwoorden van de vraag of een zzp’er feitelijk op basis van een arbeidsovereenkomst werkt – en in feite een ‘schijnzelfstandige’ is – moet worden gekeken naar alle elementen van de onderlinge samenwerking. Dit betekent dus dat niet alleen moet worden gekeken naar de mate waarin de opdrachtgever (contractueel) instructies kan geven ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden, maar ook – en mogelijk zelfs met name – naar de vraag of de werkzaamheden van de zzp’er een wezenlijk onderdeel vormen van de bedrijfsactiviteiten van de opdrachtgever. Met andere woorden: zijn de werkzaamheden van de zzp’er structureel ingebed in de organisatie van de opdrachtgever? Van belang is ook om te kijken naar de economische realiteit en de onderhandelingspositie die de zzp’er heeft bij het maken van afspraken. Dat partijen al dan niet de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten, is niet relevant bij de vraag of (feitelijk) sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Het is aan te raden bij dergelijke kwesties juridisch advies in te winnen.