Als bedrijfsactiviteiten worden overgenomen of voortgezet door een ander bedrijf, dan kan het zijn dat het daarbij betrokken personeel automatisch in dienst treedt bij het overnemende bedrijf. Er is dan sprake van een zogenoemde ‘overgang van onderneming’. In dat geval treedt het personeel dat werkzaam is in de ‘overgegane’ onderneming volgens de wet in dienst van de partij die de onderneming heeft overgenomen. Dit kan spelen bij overnames van bepaalde activiteiten, maar bijvoorbeeld ook bij aanbestedingen en bij het in- of outsourcen van bepaalde werkzaamheden.

In de praktijk is het niet altijd even duidelijk of sprake is van een overgang van onderneming. Dit is namelijk altijd afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld de aard van de onderneming, de overgenomen activa, of de verkrijgende partij op eigen initiatief al een deel van het in de onderneming werkzame personeel in dienst heeft genomen (en zo ja, wie en hoeveel), etc.

Staat echter vast dat sprake is van een overgang van onderneming, dan is het de vraag welke werknemers ‘mee overgaan’ naar de nieuwe ondernemer. Worden de activiteiten op één specifieke locatie of opdracht – denk bijvoorbeeld aan schoonmaak-, catering- of beveiligingswerkzaamheden – overgenomen, dan ligt het voor de hand dat alle medewerkers die aldaar werkzaam zijn in dienst treden van de verkrijger. Maar hoe zit het met medewerkers die alleen maar deels werkzaam zijn voor het betreffende onderdeel (denk met name aan stafmedewerkers)? En wat als een werknemer langdurig arbeidsongeschikt is en al lange tijd niet meer werkzaam is op locatie? Of als er een conflict is met de werknemer en de opdrachtgever heeft aangegeven de werknemer niet meer op de desbetreffende locatie te willen laten werken? Gaat een dergelijke werknemer in zo’n geval wel of niet mee over naar de verkrijger?

De wettelijke regels over overgang van onderneming vloeien voort uit Europees recht, in het bijzonder Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001.[1] Met deze wetgeving is beoogd om werknemers te beschermen bij een verandering van ondernemer. Tot de invoering in 1977 van de voorloper van voornoemde richtlijn kon een ondernemer zijn activa (inventaris, voorraden, contracten, goodwill, etc.) overdragen aan een andere partij om vervolgens het in de onderneming werkzame personeel – voor zover de nieuwe ondernemer deze medewerkers niet in dienst wilde nemen – te ontslaan. De Europese wetgever vond dit echter maatschappelijk ongewenst. Dit heeft geresulteerd in de huidige wetgeving over overgang van onderneming.

Wat houden deze regels nu precies in? De belangrijkste regel is dat áls sprake is van een overgang van onderneming, de in de betreffende onderneming werkzame werknemers automatisch en onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst treden van de verkrijger.[2] Als wij kijken naar het hiervoor genoemde voorbeeld, dan zou het personeel dus automatisch in dienst treden van de koper zodra deze de beschikking heeft gekregen over de betreffende activa. De koper mag deze medewerkers bovendien niet ontslaan, althans niet vanwege het feit dat de medewerkers bij hem in dienst zijn getreden als gevolg van de overgang van onderneming.[3] Dit kan complicaties met zich brengen als twee ondernemingen na een overname met elkaar geïntegreerd worden, en er in de nieuwe organisatie bijvoorbeeld nog maar plaats is voor één financieel directeur of directeur personeelszaken.[4]

Verder blijft de oude werkgever nog gedurende een jaar na de overgang van onderneming hoofdelijk (naast de verkrijger) aansprakelijk voor verplichtingen die zijn ontstaan vóór de overgang.[5] Voor pensioenrechten gelden bijzondere regels en verder gelden er informatieverplichtingen en de plicht om voorafgaand advies te vragen aan de ondernemingsraad (indien ingesteld).[6]

De vraag in hoeverre een overdracht van bedrijfsactiviteiten daadwerkelijk een overgang van onderneming met zich brengt, is altijd afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Volgens de wet moet sprake zijn van een ‘overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.’.[7]

Waar het om gaat is dat de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. Die identiteit is altijd afhankelijk van meerdere omstandigheden, zoals:

• De aard van de betrokken onderneming of vestiging;
• Het al dan niet overdragen van de materiele activa zoals gebouwen en roerende goederen;
• De waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht;
• Het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer;
• Het al dan niet overdragen van de klantenkring;
• De mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen;
• De duur van een eventuele onderbreking van de activiteiten.[8]

De aard van de onderneming (punt 1) kan met zich brengen dat meer of minder belang moet worden gehecht aan bepaalde omstandigheden. Meestal wordt daarbij een onderscheid gemaakt tussen arbeidsintensieve en kapitaalintensieve activiteiten. Bij arbeidsintensieve activiteiten wordt vooral belang gehecht aan de vraag of de verkrijger een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het personeel overneemt. Bij kapitaalintensieve activiteiten zal het vooral gaan om het wel of niet overnemen van materiele activa, zoals machines, voertuigen, opstallen, etc. Zo zal bij het overnemen van schoonmaakwerkzaamheden bijvoorbeeld met name worden gekeken naar het aantal (en welke) werknemers de overnemer overneemt, en niet zozeer naar bijvoorbeeld de overgenomen inventaris. Bij de overname van een busmaatschappij zal echter weer met name worden gekeken naar de vraag of de bussen (materiele activa) worden overgenomen.[9]

Is sprake van een overgang van onderneming in de zin van de wet, dan gaan ‘de daar werkzame werknemers’ mee over naar de verkrijger.[10] Deze werknemers treden automatisch in dienst van de verkrijgende partij.

Wordt een onderneming in zijn geheel overgenomen, dan zal het over het algemeen niet heel lastig zijn om vast te stellen welke werknemers dit betreft. Lastiger wordt het echter wanneer slechts een onderdeel van een bedrijf wordt overgenomen. Hoe bepaalt u in zo’n geval welke werknemers in dat onderdeel werkzaam zijn c.q. daaraan moeten worden toegerekend? Als één activiteit wordt overgedragen – bijvoorbeeld de business unit voor een bepaalde activiteit, klantengroep, regio of product/dienst – gaat dan bijvoorbeeld ook de stafafdeling, die onder meer werkzaamheden verricht voor dit onderdeel, mee over?

Beslissend is in zo’n geval is hoe sterk de band is tussen de betreffende werknemer en het onderdeel dat overgedragen wordt. Dit volgt uit een belangrijke uitspraak van het Europees Hof van Justitie uit 1985, welke uitspraak vaak wordt aangehaald in dit soort kwesties. In die zaak was een aantal belangrijke afdelingen overgenomen van een Rotterdamse scheepswerf, maar niet de stafafdeling (waaronder personeelszaken). Vraag was of de medewerkers van de stafafdeling mee over gingen naar de verkrijger. Het antwoord daarop was ‘nee’. Volgens het Europees Hof van Justitie verrichtten de werknemers van de stafafdeling slechts bepaalde werkzaamheden ten behoeve van de overgedragen onderdelen, maar waren zij niet daadwerkelijk werkzaam bij de overgedragen onderdelen. Om die reden gingen de werknemers van de stafafdeling dus niet mee over naar de nieuwe werkgever.[11]

In een andere, eveneens belangrijke, zaak die in 2005 speelde, bevestigde de Hoge Raad dat voor de toerekening van een werknemer aan het overgedragen onderdeel van een onderneming inderdaad de band tussen de betrokken werknemer en het overgedragen onderdeel beslissend is.[12]

Deze vraag speelde bij de hiervoor kort aangehaalde zaak die in 2005 speelde bij de Hoge Raad. De werknemer in kwestie werkte als schoonmaakster voor een schoonmaakbedrijf (schoonmaakbedrijf A). Zij werd in dat kader te werk gesteld bij een politiebureau in Rotterdam als onderdeel van het project ‘Politie Rotterdam Rijnmond’. Naar aanleiding van klachten van de opdrachtgever over discriminerend gedrag besloot schoonmaakbedrijf A de werknemer te schorsen. De toegang tot alle politiebureaus werd haar ontzegd.

De werknemer meldde zich daarna ziek, waarna schoonmaakbedrijf A aangaf de arbeidsovereenkomst te zullen gaan beëindigen. Niet lang daarna besloot de opdrachtgever de schoonmaakwerkzaamheden uit te besteden aan een ander schoonmaakbedrijf (schoonmaakbedrijf B). Deze wisseling van dienstverlener werd aangemerkt als een overgang van (een onderdeel van) de onderneming van bedrijf A naar bedrijf B. De vraag was vervolgens of de werknemer op grond van overgang van onderneming over was gegaan naar het schoonmaakbedrijf B. De geschorste en ziekgemelde werknemer was op het moment dat de activiteiten overgingen naar bedrijf B formeel nog steeds in dienst van bedrijf A en zij had – tot haar schorsing – op het project ‘Politie Rotterdam Rijnmond’ gewerkt.

De Hoge Raad oordeelde uiteindelijk dat de ‘band’ tussen de werknemer en het onderdeel waar zij werkzaam was – het project ‘Politie Rotterdam Rijnmond’ – was verbroken als gevolg van haar schorsing én het feit dat er geen enkel uitzicht meer was op terugkeer in haar oude functie. Zij kon daardoor niet meer worden toegerekend aan het overgegane onderdeel. Zij werd dus geacht na de wisseling van dienstverlener in dienst te zijn gebleven van schoonmaakbedrijf A.

De Hoge Raad hechtte daarbij tevens belang aan het feit dat de bedrijfsactiviteiten in kwestie (schoonmaakwerk) zich kenmerken door de inzet van personeel. Juist dan is het van belang dat een werknemer op het moment dat de activiteiten overgaan naar een andere werkgever nog steeds deel uitmaakt van c.q. duurzaam betrokken is bij het team dat werkzaam is op deze activiteiten. Is dat niet meer het geval, dan gaat de werknemer niet mee over naar de nieuwe werkgever.

In een min of meer vergelijkbare zaak die vorig jaar speelde bij de rechtbank Midden-Nederland is nog dit nog een keer bevestigd.[13]

Het kan voorkomen dat een werknemer langdurig arbeidsongeschikt wordt en de kans op terugkeer naar zijn oude functie klein is. De vraag rijst dan of ook in dat geval de band tussen de werknemer en het onderdeel waar hij werkzaam is, doorbroken is.

Hier wordt in de praktijk verschillend over geoordeeld. Neem bijvoorbeeld een zaak die in 2014 speelde bij het hof Den Bosch.[14] De werknemer in kwestie werkte als chauffeur voor een transportonderneming. Zijn standplaats was de gemeente Hulst.

Op een gegeven moment werd de chauffeur arbeidsongeschikt. Ongeveer 1,5 jaar later – de werknemer was toen nog steeds arbeidsongeschikt – werd het merendeel van de activiteiten van de vestiging Hulst overgedragen aan een ander transportbedrijf. Er ontstond vervolgens discussie over de vraag of de chauffeur wel of niet mee over was gegaan naar het andere transportbedrijf.

Het hof oordeelde uiteindelijk dat de band tussen de chauffeur en het overgedragen bedrijfsonderdeel niet was doorbroken als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid. Ten tijde van de overgang van onderneming was de kans namelijk aanwezig dat de chauffeur nog terug zou gaan keren in zijn oude werk (hij had gesteld met de nodige hulpmiddelen weer te kunnen werken als chauffeur). De vestiging waar hij werkte, was bovendien altijd verantwoordelijk geweest voor zijn re-integratie. Dat ten tijde van de overdracht van activiteiten al een zogenoemd ‘tweede spoor’ re-integratietraject was ingezet (waarbij in het kader van re-integratie wordt gezocht naar passend werk bij andere werkgevers omdat re-integratie bij de eigen werkgever niet meer mogelijk wordt geacht), maakte dit volgens de rechter niet anders.

In een andere zaak, die in 2017 speelde bij de rechtbank Limburg,[15] oordeelde de rechter dat de band tussen de arbeidsongeschikte werknemer en het overgedragen bedrijfsonderdeel juist wél verbroken was. Die kwestie ging om een schoonmaakster die blijvend arbeidsongeschikt werd geacht voor haar werkzaamheden. Dit werd bevestigd door adviezen van de bedrijfsarts en arbeidsdeskundige. Ook in dat geval was een tweede spoor re-integratietraject ingezet. In deze kwestie had de werknemer overigens ook zélf bevestigd dat zij blijvend arbeidsongeschikt was voor haar eigen werk – mogelijk gaf dit de doorslag voor de rechter.

Bij het overdragen van bedrijfsactiviteiten kan het zijn dat het daarbij betrokken personeel automatisch in dienst treedt van de verkrijgende partij. Bij een dergelijke overgang van onderneming is het belangrijk vast te stellen welke werknemers daadwerkelijk werkzaam zijn binnen de overgedragen onderneming, of het overgedragen onderdeel daarvan. Daarvoor is bepalend de band tussen de overgedragen activiteiten en de betrokken werknemers. Is die band duurzaam verbroken, bijvoorbeeld als gevolg van een schorsing en een vervolgens ingezette ontslagprocedure, dan kan de betreffende werknemer in beginsel niet meer worden toegerekend aan het bedrijfsonderdeel. Veel hangt echter van de concrete omstandigheden van het geval. Het is dan ook aan te raden hiervoor juridisch advies in te winnen.