In deze blog ga ik in op de vakantiedagen. Bij uitdiensttreding heeft een werknemer recht op een uitbetaling (in geld) van zijn nog niet-opgenomen vakantiedagen. Dit kan een belangrijke factor zijn in de onderhandelingen over een beëindigingsregeling. Zeker als de werknemer nog een behoorlijk vakantietegoed heeft openstaan. Hoe wordt de hoogte van deze vergoeding precies berekend? En is het recht op deze vergoeding afhankelijk van de aangevoerde reden voor ontslag? Heeft een werknemer ook recht op deze vergoeding als hij wordt ‘vrijgesteld van werkzaamheden’ (d.w.z. dat hij tot de einddatum niet meer hoeft te werken en in feite betaald verlof geniet)?

Waarom heeft een werknemer eigenlijk recht op een vergoeding van niet-opgenomen vakantiedagen? De gedachte daarachter is als volgt. Iedere werknemer heeft een wettelijk recht op vakantie.[1] De wetgever vindt het bovendien belangrijk dat werknemers vakantie daadwerkelijk opnemen. Om die reden is bepaald dat een werknemer zijn niet-opgenomen vakantiedagen behoudt bij einde dienstverband. Althans, een werkgever moet bij einde dienstverband een bedrag betalen gelijk aan het loon dat de werknemer zou hebben genoten als hij zijn niet-opgenomen vakantiedagen zou hebben opgenomen. Daarmee wordt de werknemer in feite in staat gesteld na zijn uitdiensttreding alsnog met ‘vakantie’ te gaan. De werknemer heeft dit recht onafhankelijk van de toepasselijke ontslaggrond. Ook een werknemer die op staande voet wordt ontslagen, heeft dus recht op uitbetaling van niet-opgenomen vakantiedagen.

En wat als de werknemer aansluitend op zijn vertrek in dienst treedt bij een andere werkgever? Voor dat geval is in de wet bepaald dat een werknemer zijn opgebouwde vakantierechten meeneemt naar zijn nieuwe werkgever. Dat betekent dat een nieuwe werkgever dus gehouden is een werknemer in staat te stellen vakantiedagen op te nemen die de werknemer heeft opgebouwd bij zijn vorige werkgever. De nieuwe werkgever is echter niet gehouden de werknemer gedurende deze ‘oude’ vakantiedagen loon door te betalen. De oude werkgever heeft de werknemer daarvoor immers al gecompenseerd door deze vakantiedagen uit te betalen. Jegens de nieuwe werkgever bestaat dan dus een recht op onbetaald verlof (uiteraard alleen voor de vakantiedagen die de werknemer nog niet had opgenomen bij zijn oude werkgever).

Hoe wordt de bij uitdiensttreding te betalen vergoeding berekend? Ten eerste is van belang dat goed in kaart wordt gebracht hoeveel vakantiedagen een werknemer nog heeft openstaan bij einde dienstverband. In beginsel ligt het op de weg van de werknemer dit te bewijzen (‘wie stelt, moet bewijzen’). Maar daarmee is de kous nog niet af. Een werkgever is namelijk wettelijk verplicht een verklaring af te geven over het aantal vakantiedagen dat de werknemer bij uitdiensttreding nog heeft openstaan (art. 7:641 lid 2 BW). Dat betekent dat de werkgever dus ook een administratie daarvan moet bijhouden. Heeft de werkgever dat niet gedaan, dan ligt het voor de hand dat het ‘bewijsrisico’ verschuift naar de werkgever.[2]

Het is belangrijk in gedachte te houden dat wettelijke vakantiedagen vervallen na verloop van een half jaar na afloop van het jaar waarin deze dagen zijn opgebouwd.[3] Wettelijke vakantiedagen opgebouwd in 2016 vervallen dus met ingang van 1 juli 2017. Vanaf dat moment zijn die vakantiedagen er dus niet meer en kunnen die ook niet meer worden opgenomen of uitbetaald. De wettelijke vakantiedagen zijn de dagen die de werkgever op grond van de wet minimaal moet toekennen aan een werknemer. Kent een werkgever daarnaast nog meer vakantiedagen toe aan een werknemer, bijv. conform een toepasselijke cao, dan is sprake van bovenwettelijke vakantiedagen. Daarvoor geldt geen vervaltermijn maar een verjaringstermijn die bovendien langer is, namelijk 5 jaar.[4]

Ten tweede is van belang dat wordt bepaald hoeveel loon de werknemer zou hebben ontvangen als hij de niet-opgenomen vakantiedagen zou hebben opgenomen. In de praktijk is te zien dat werkgevers daarvoor vaak uitgaan van het vaste bruto maandsalaris van de werknemer, vermeerderd met de vakantiebijslag. Maar dat is niet altijd juist. Er moet worden gekeken naar álle vergoedingen die de werknemer normaal gesproken ontvangt voor zijn werkzaamheden.[5] Dat betekent dat ook variabele looncomponenten, zoals bonussen, meegenomen moeten worden. Daarvoor moet uiteraard wel worden gekeken in hoeverre die variabele beloning structureel is geweest (m.a.w. ontving de werknemer de facto ieder jaar een bonus?) en hoe hoog die beloning gemiddeld is geweest de afgelopen jaren. Ook een werkgeversbijdrage in de pensioenpremies moet worden meegenomen. Alleen zuivere onkostenvergoedingen kunnen buiten de berekening worden gehouden.

Tot slot is het niet ongebruikelijk dat in een beëindigingsregeling wordt opgenomen dat de werknemer tot de einddatum wordt vrijgesteld van werkzaamheden. Hij hoeft dan tot de einddatum niet meer te werken. Dat betekent echter niet zonder meer dat hij in deze periode zijn vakantiedagen opneemt. Dat zal uitdrukkelijk in de beëindigingsregeling moeten worden opgenomen.[6] Gebeurt dat niet, dan is de kans groot dat de werknemer na beëindiging van het dienstverband nog een vergoeding voor niet-opgenomen vakantiedagen vordert. Eén punt van aandacht: ook gedurende de periode dat de werknemer is vrijgesteld van werkzaamheden bouwt hij vakantiedagen op.

Het onderhandelen en uitwerken van een beëindigingsregeling is een delicate kwestie. Het is dan ook aan te bevelen voor de onderhandelingen starten juridische hulp in te schakelen.