Deze praktijkcase gaat over een promovenda die naast haar promotieonderzoek ook studenten begeleidt bij het schrijven van hun scriptie. Deze scriptiebegeleiding verzorgt zij voor een ander opleidingsinstituut. De promovenda wordt arbeidsongeschikt wegens ziekte. De vraag is nu of het opleidingsinstituut verplicht is het loon door te betalen. Het opleidingsinstituut meent van niet omdat geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht. De discussie gaat over de vraag of tussen de promovenda en het opleidingsinstituut sprake is van een gezagsverhouding – één van de elementen van een arbeidsovereenkomst. In deze blog bespreek ik deze praktijkcase en licht ik toe aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of sprake is van een gezagsverhouding.

Begin 2012 verhuist de promovenda naar het campusterrein van het opleidingsinstituut. Zij spreekt met het opleidingsinstituut af dat zij in ruil voor het gebruik kunnen maken van de huurwoning studenten zal begeleiden met het schrijven van hun scriptie. Begin 2015 valt de promovenda uit wegens ziekte. Zij verricht gedurende deze tijd geen werkzaamheden in het kader van haar promotieonderzoek. Omdat zij ook geen werkzaamheden verricht in het kader van scriptiebegeleiding, betaalt zij in deze periode de facto geen huur voor de woning op de campus.

De huurovereenkomst wordt uiteindelijk beëindigd per september 2015. De promovenda stelt echter dat zij bij het opleidingsinstituut (voor wie zij de scriptiebegeleiding verzorgde) werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst. Dat zou met zich brengen dat het opleidingsinstituut gehouden zou zijn het loon van de promovenda/scriptiebegeleider door te betalen gedurende de eerste twee jaar ziekte.[1] Zij spreekt vervolgens het opleidingsinstituut aan tot doorbetaling van haar loon.

Het opleidingsinstituut is het daar niet mee eens. De promovenda zou deze scriptiebegeleidingswerkzaamheden namelijk als opdrachtnemer (zzp’er) hebben verricht. En daarvoor geldt, kort gezegd, ‘geen arbeid, geen loon’, aldus het opleidingsinstituut.

Dat was een van de vragen die aan de rechter werd voorgelegd in een zaak die in 2016 speelde bij de kantonrechter Utrecht en in 2017 bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Zowel de kantonrechter als het hof stelde de promovenda in het ongelijk. Volgens de rechter werkte zij niet op basis van een arbeidsovereenkomst. Hoe is de rechter tot deze beslissing gekomen?

Vooropgesteld moet worden dat de promovenda, die (o.a.) doorbetaling van loon vordert, moet stellen en bewijzen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst met het opleidingsinstituut. Dat betekent dat zij moet aantonen dat zij:

– gedurende zekere tijd;

– arbeid verricht;

– tegen beloning;

– in dienst van het opleidingsinstituut. Hiermee wordt bedoeld dat sprake moet zijn van een zekere gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer.[2]

Dit zijn de afzonderlijke elementen van een arbeidsovereenkomst. Is aan één van deze elementen niet voldaan – er is bijv. geen gezagsverhouding tussen de partijen – dan is geen sprake van een arbeidsovereenkomst.

Hoewel de bewijslast, zoals gezegd, op de eisende partij (in dit geval de promovenda) rust, schrijft de wet voor dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst wordt vermoed als in ieder geval aan de volgende criteria is voldaan:

(a)    de persoon ten behoeve van een ander;

(b)    tegen beloning;

(c)     gedurende 3 opeenvolgende maanden (i) wekelijks dan wel (ii) gedurende ten minste 20 uren per maand arbeid verricht.[3]

Is aan deze criteria voldaan, dan wordt aangenomen dat de eisende partij heeft voldaan aan zijn bewijslast. Het ligt dan op de weg van de andere partij (in dit geval het opleidingsinstituut) om dat te weerleggen. Bijv. door aan te voeren dat geen sprake is van een gezagsverhouding en dat de eisende partij op basis van een overeenkomst van opdracht of een overeenkomst van aanneming werkt.

Of sprake is van een arbeidsovereenkomst is in beginsel afhankelijk van de bedoeling van partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst en de manier waarop vervolgens uitvoering is gegeven aan de gemaakte afspraken.[4]

Het opleidingsinstituut stelde zich op het standpunt dat het nooit de bedoeling was een arbeidsovereenkomst te sluiten. Ook feitelijk was er geen sprake van een arbeidsovereenkomst omdat een gezagsverhouding ontbrak. Zowel de kantonrechter als het hof waren het daarmee eens.

In dit specifieke geval was o.a. doorslaggevend het feit dat de promovenda vrij was een verzoek van het opleidingsinstituut tot scriptiebegeleiding te weigeren. Het opleidingsinstituut kon haar m.a.w. niet verplichten studenten te helpen bij het schrijven (m.u.v. de opdrachten die zij al had aangenomen). Verder was de promovenda vrij om het werk op haar eigen manier in te richten – zij hoefde bijv. niet van 9 tot 5 in het kantoor van het opleidingsinstituut te werken. Het werk moest weliswaar voldoen aan bepaalde kwaliteitseisen, maar zij was nog steeds vrij te bepalen op welke manier zij die kwaliteit moest leveren. Dat werd bevestigd door het feit dat er bijv. nooit functioneringsgesprekken waren gevoerd. In het begin werd de promovenda weliswaar kort begeleid door de programmadirecteur en een andere leidinggevende, maar dit kon volgens het hof ook worden gezien als een uiting van collegialiteit. Ook werden trainingen aangeboden vanuit het opleidingsinstituut, maar die waren facultatief. Tot slot had de promovenda niet aangetoond dat andere scriptiebegeleiders die (wel) op basis van een arbeidsovereenkomst werkten, hun werkzaamheden op dezelfde manier verrichtten.

Het voorgaande laat zien dat het antwoord op de vraag of sprake is van een gezagsverhouding afhankelijk is van meerdere feiten en omstandigheden. Dat is niet bepaald een bruikbaar criterium. In de door de Belastingdienst opgestelde Handreiking beoordelingskader overeenkomsten arbeidsrelaties (Handreiking DBA) worden weliswaar enkele relevante aandachtspunten genoemd, maar een concreet criterium ontbreekt.

Waar het bij het bepalen van de gezagsverhouding in essentie om gaat, is in hoeverre de ene partij controle uitoefent op de manier waarop de andere partij zich inspant om een bepaald resultaat te realiseren. Tegelijkertijd is van belang in hoeverre de andere partij vervolgens wordt afgerekend op het eindresultaat.

Is die mate van controle groot – denk bijv. aan een kassamedewerker die a) van een bepaalde starttijd tot een bepaalde eindtijd b) in bedrijfskleding c) conform een in detail uitgewerkt protocol moet werken – dan duidt dat op een sterke gezagsverhouding. Naarmate de gezagsverhouding sterker is, zal de persoon in kwestie weliswaar worden afgerekend op de manier waarop hij/zij uitvoering geeft aan het werk, maar minder snel op het eindresultaat. Denk in dat kader aan de bedrijfsresultaten van het filiaal waar de kassamedewerker werkzaam is. Blijken die tegen te vallen, dan ligt het eerder voor de hand om de filiaalmanager of -houder op aan te spreken.

Is die mate van controle heel beperkt – denk bijv. aan een ontwerper die a) over deskundigheid beschikt die de opdrachtgever doorgaans niet heeft en b) zelf bepaalt (uiteraard in overleg met de opdrachtgever) hoe het ontwerp tot stand komt – dan duidt dat op een hele beperkte gezagsverhouding. In dat soort gevallen zal de persoon in kwestie bovendien eerder worden afgerekend op het eindresultaat.

In de hiervoor beschreven praktijkcase is vrij duidelijk dat geen sprake was van een gezagsverhouding. Het opleidingsinstituut oefende immers geen, althans heel beperkt, controle uit op de manier waarop de promovenda zich inspande om de studenten te helpen bij het schrijven van hun scriptie. Tegelijkertijd werd zij wel afgerekend op het eindresultaat. Er golden bijv. bepaalde kwaliteitseisen. Bovendien lijkt het mij voor de hand liggen dat als het werk ondermaats was geweest het opleidingsinstituut haar geen opdrachten meer zou hebben gegeven.

Deze praktijkcase laat goed zien aan de hand waarvan moet worden bepaald of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit is een in de praktijk veel voorkomende vraag, te meer daar ondernemingen steeds vaker gebruik maken van de diensten van zzp’ers. Zie bijv. het recente besluit van bezorgservice Deliveroo om haar koeriers voortaan op basis van een zzp-contract te laten werken. Doorgaans gaat het daarbij om de vraag in hoeverre sprake is van een gezagsverhouding tussen beide contractspartijen. Aan de hand van deze praktijkcase hebt u een beeld gekregen van wat daarvoor zoal van belang is.