NB: met ingang van 1 januari 2020 is de wetgeving ten aanzien van het doorbetalen van loon gedurende de periode dat een werknemer niet werkt, gewijzigd. Sindsdien geldt dat een werkgever in beginsel verplicht is het loon wél door te betalen gedurende de periode dat een werknemer geen arbeid verricht. Dit is alleen anders indien en voor zover de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Oftewel: ´Geen arbeid, wel loon, tenzij…´. Daarbij is het aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de oorzaak voor het niet-werken in de risicosfeer van de werknemer ligt. De wetswijziging houdt nauw verband met de invoering van de Regeling onwerkbaar weer die met ingang van 1 januari 2020 is ingevoerd.

Voor periodes waarin niet wordt gewerkt, hoeft een werkgever geen loon te betalen. Dat is de hoofdregel. Hierop bestaan enkele belangrijke uitzonderingen. Bijvoorbeeld wanneer de oorzaak voor het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Wanneer is daarvan sprake? Anders gezegd: welke omstandigheden komen voor rekening van de werkgever, en welke voor rekening van de werknemer? En in hoeverre kan hiervan in de individuele arbeidsovereenkomst en/of in een cao worden afgeweken?

Het uitgangspunt bij het recht op loondoorbetaling is dat geen loon verschuldigd is als geen arbeid wordt verricht. Oftewel ‘geen arbeid, geen loon’.[1] Op deze hoofdregel bestaan twee belangrijke uitzonderingen, namelijk 1) ingeval de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen,[2] of 2) ingeval de arbeid niet kan worden verricht omdat de werknemer arbeidsongeschikt is wegens ziekte, zwangerschap of bevalling.[3] Daarnaast behoudt een werknemer recht op loon tijdens vakantie en tijdens bepaalde bijzondere vormen van verlof.[4] Er gelden daarnaast nog enkele bijzondere regelingen, bijv. voor leden van de OR.[5] In deze uitzonderingssituaties behoudt de werknemer recht op loondoorbetaling ondanks het feit dat hij of zij geen arbeid verricht.

Wanneer doet de eerstgenoemde uitzonderingssituatie zich in de praktijk voor? Of anders gezegd: wanneer komt het feit dat de werknemer geen arbeid verricht in redelijkheid voor risico van de werkgever?

Daarbij kan in eerste instantie worden gedacht aan normale bedrijfsrisico’s. Denk bijv. aan slechte weeromstandigheden als gevolg waarvan tijdelijk niet kan worden gewerkt. Ook de situatie waarin de werkgever tijdelijk geen werk voorhanden heeft voor het personeel komt voor rekening en risico van de werkgever. In een zaak die in 2016 speelde bij de kantonrechter Groningen, kwam het feit dat het productieproces van een pluimveeverwerker tijdelijk stopgezet moest worden als gevolg van een door de Staatssecretaris van Economische Zaken opgelegd vervoersverbod (i.v.m. vogelgriep), eveneens voor risico van de werkgever.[6] Dit leverde geen grond op voor het stopzetten van de loondoorbetaling.In hoeverre een bedrijfsrisico ‘normaal’ is, is afhankelijk van de mate van voorzienbaarheid van het risico. Daarbij moet ook worden gekeken naar de aard van het bedrijf van de werkgever. In het hiervoor genoemde voorbeeld van de pluimveeverwerker werd het risico van een besmettelijke ziekte zoals de vogelgriep en de gevolgen daarvan voor de pluimveehouderij voorzienbaar geacht.

Ook de situatie waarin de werknemer op non-actief wordt gesteld of wordt geschorst, is een omstandigheid die voor rekening van de werkgever komt.[7] Tijdens non-actiefstelling moet het loon dus doorbetaald worden, ondanks het feit dat de werknemer geen arbeid verricht. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin een werknemer op staande voet wordt ontslagen en dit ontslag naderhand door de rechter wordt teruggedraaid (mits de werknemer zich bereid heeft gehouden werkzaamheden te verrichten).

Exceptionele risico’s – in tegenstelling tot de hiervoor genoemde ‘normale’ risico’s – komen niet voor rekening van de werkgever. Denk daarbij aan overstromingen, noodtoestanden en oorlogssituaties als gevolg waarvan geen arbeid kan worden verricht. Ook stakingen vallen in beginsel onder deze categorie, ook t.a.v. de werknemers die wél bereid zijn te werken maar dat niet kunnen als gevolg van de staking. Dit laatste is alleen anders als sprake is van een zogenoemde ‘wilde staking’.

In sommige gevallen kan een werknemer die geen arbeid verricht aanspraak maken op een WW-uitkering. Zie daarvoor de onwerkbaar weer regeling en de werktijdverkortingregeling.[8] De werkgever mag in dat geval de WW-uitkering waar de werknemer recht op heeft, in mindering brengen op het verschuldigde loon (veronderstellende dat de werkgever op grond van bovengenoemde regels gehouden is tot loondoorbetaling).

In de individuele arbeidsovereenkomst mag schriftelijk worden afgesproken dat als de werknemer gedurende (maximaal) de eerste 6 maanden van het dienstverband op enig moment geen arbeid verricht, er evenmin recht op loon bestaat over de niet gewerkte uren. Dit geldt dan ongeacht of het niet-werken wel of niet in de risicosfeer van de werkgever valt. Een dergelijk beding wordt in de praktijk ook wel aangeduid als een ‘loondoorbetalingsbeding’. Een eventueel loondoorbetalingsbeding doet overigens geen afbreuk aan het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte (zoals eerder genoemd).[9]

In een collectieve arbeidsovereenkomst kan bovendien worden bepaald dat ook werknemers die langer dan 6 maanden in dienst zijn geen recht op loon hebben voor de tijd dat zij geen arbeid verrichten. Dit laatste mag volgens de wet echter alleen worden gedaan ten aanzien van specifiek in de cao te benoemen functies, mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben.[10] Wanneer daarvan sprake is, is lang niet altijd even duidelijk. Dit licht ik later toe.

In een aantal cao’s is gebruik gemaakt van deze afwijkingsmogelijkheid. Een voorbeeld daarvan is de door het Nederlands Horeca Gilde (NHG) gesloten cao (art. 19).

Voor uitzendovereenkomsten geldt een aparte regeling.[11] Verder kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op verzoek van de Stichting van de Arbeid (STAR) bij ministeriële regeling bepalen dat in bepaalde bedrijfstakken geen gebruik kan worden gemaakt van de hiervoor genoemde afwijkingsmogelijkheden.[12]

Oorspronkelijk was deze afwijkingsmogelijkheid bedoeld voor werkgevers die regelmatig te maken hadden met kortdurende fluctuaties in het werkaanbod (bijv. vanwege onwerkbaar weer). Maar later is vooral voor oproepkrachten gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Denk daarbij aan werknemers die op basis van een nuluren- of min/max-contract werkzaam zijn. Heeft de werkgever tijdelijk (gedurende de eerste 6 maanden van het dienstverband) geen werk voorhanden, dan kan hij besluiten de werknemer met een nuluren- of min/max-contract tijdelijk niet of minder op te roepen zonder dat hij gehouden is het loon door te betalen.

Het hiervoor genoemde criterium, inhoudende dat sprake moet zijn van werkzaamheden die incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang mogen hebben, is ingevoerd per 1 januari 2015 met de Wet werk en zekerheid. Volgens de wetgever moet hierbij worden gedacht aan invalkrachten en piekwerkzaamheden.[13] Gekeken moet worden naar het soort werk dat de werknemer verricht. Vanuit meerdere kanten zijn hierover vragen gesteld, met name omdat het werk dat invalkrachten verrichten doorgaans niet incidenteel van aard is maar structureel.[14] Denk bijv. aan invaldocenten in het onderwijs.[15] Een invaldocent verricht weliswaar incidenteel werkzaamheden, maar het werk dát hij verricht is niet incidenteel van aard. In het onderwijs wordt het gehele jaar door lesgegeven – dit werk kan dan niet als incidenteel worden aangemerkt. Hoe moet dit criterium precies worden uitgelegd?

Dit kan worden opgemaakt uit een recente uitspraak van de kantonrechter Amsterdam.[16] In deze kwestie vorderde de werknemer in kort geding een gebod aan haar werkgever tot het doorbetalen van het loon. De werkgever verweerde zich daartegen o.m. door te stellen dat hij de werknemer in kwestie niet te werk kon stellen omdat hij had nagelaten een tewerkstellingsvergunning aan te vragen voor de werknemer. Hoewel dit normaal gesproken een omstandigheid is die voor rekening en risico van de werkgever komt, stelde de werkgever in dit specifieke geval niet gehouden te zijn tot loondoorbetaling. Hij stelde daartoe dat de van toepassing zijnde cao voorschreef dat hij geen loon hoefde te betalen over periodes waarin de werknemer geen arbeid verrichtte. In de cao was gebruik gemaakt van de eerdergenoemde afwijkingsmogelijkheid.

De kantonrechter overwoog dat de cao inderdaad voorschreef dat geen loon verschuldigd was voor de periodes waarin de werknemer niet werkte. De werknemer viel echter niet onder de werking van deze specifieke cao-bepaling. De werkzaamheden van de werknemer waren namelijk niet incidenteel van aard en hadden geen vaste omvang. De kantonrechter licht in zijn uitspraak toe wat hieronder moet worden verstaan:

Kern van deze bepaling is, gelet op de wetsgeschiedenis, dat uitsluiting van het recht op loon na de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst alleen mogelijk is op grond van een cao, maar dat dit nadrukkelijk bedoeld is als een uitzondering. Voorwaarde is allereerst dat de functie waar die uitsluiting voor geldt in de cao zijn genoemd. Verder moeten deze functies incidentele werkzaamheden omvatten zonder vaste omvang. Als voorbeeld worden in de parlementaire geschiedenis genoemd invalkrachten en piekkrachten (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 32). Voorts wordt in de wetsgeschiedenis opgemerkt: “Bij langer durende werkzaamheden zal gebruik kunnen worden gemaakt van de afwijkingsmogelijkheden als de werkzaamheden geen vast patroon kennen. Dit betreft bijvoorbeeld een student die invalt bij grote drukte in het restaurant, een situatie buiten de normale piek of een situatie waarin een werknemer via een arbeidspool wordt ingezet voor vervanging van werknemers tijdens zwangerschap of ziekte, of andere onvoorziene omstandigheden.” Kennelijk is bij de formulering van de wettekst over het hoofd gezien dat niet zo zeer de werkzaamheden/functie incidenteel en onregelmatig moeten zijn, maar de inzet van de opgeroepen werknemer. Uit de voorbeelden die zijn gegeven spreekt toch wel de bedoeling om invallers en ‘echte’ piekkrachten uit te kunnen zonderen. (onderstreping, red.)

Hoewel de hoofdregel voorschrijft dat geen loon verschuldigd is voor de periodes waarin de werknemer geen arbeid verricht, komt het in de praktijk niet vaak voor dat de werkgever in dat soort gevallen inderdaad geen loon hoeft te betalen. Zodra de oorzaak voor het niet werken in de risicosfeer van de werkgever ligt, moet alsnog loon betaald worden.

In de arbeidsovereenkomst kan echter – bij wijze van uitzondering – worden afgesproken dat ook in díe gevallen geen loon verschuldigd is, maar dat kan alleen voor de eerste 6 maanden van het dienstverband. Deze afspraak kan ook bij cao worden gemaakt, in welk geval er geen gebondenheid is aan de maximale termijn van 6 maanden, maar alleen voor specifiek in de cao genoemde functies die incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben. Het lijkt erop, kijkend naar de recente uitspraak van de kantonrechter Amsterdam, dat hiermee wordt gedoeld op de manier waarop de werknemer wordt ingezet (incidenteel en variërend qua uren) en niet op de aard van het werk dat de werknemer verricht.

Het bovenstaande laat zien dat de vraag of recht op loon bestaat ingeval geen werk is verricht, soms lastig te beantwoorden is. Met het oog daarop is het aan te raden juridisch advies in te winnen.