Wij praten graag over wat wij goed doen, en wat wij vooral moeten gaan (of blijven) doen. En dat is logisch. Want adviseren is ons werk. Maar de realiteit is dat wij uiteindelijk toch het meeste leren van onze fouten.

Daarom ga ik in deze blog in op een aantal naar mijn mening veel voorkomende fouten – missers – in arbeidsovereenkomsten. Plus enkele bijzondere die gewoon interessant zijn om te bespreken.

Deze zien wij in de praktijk vaak voorkomen. Werkgever en werknemer sluiten een contract voor bepaalde tijd. Maar vergeten in het contract op te nemen dat zowel de werkgever als de werknemer de arbeidsovereenkomst tussentijds mogen opzeggen.

Gevolg daarvan: als werkgever mag je de arbeidsovereenkomst niet tussentijds opzeggen. En doe je dat toch, dan ben je verplicht om een schadevergoeding aan de werknemer te betalen ter hoogte van het salaris dat de werknemer had kunnen verdienen als hij of zij tot einde contract in dienst zou zijn geweest. Dit geldt overigens ook omgekeerd. Ook een werknemer mag in zo’n geval het tijdelijke contract niet tussentijds opzeggen (en ook een werknemer zal een schadevergoeding moeten betalen als hij of zij dat toch doet).

Waarom is dit zo? Dat komt omdat de wet voorschrijft dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd alleen tussentijds kunnen worden opgezegd als in de arbeidsovereenkomst schriftelijk is bepaald dat beide partijen dit mogen doen (tussentijds opzeggen dus). Een mondelinge afspraak is niet geldig. Ook een bepaling waarin staat dat alleen de werkgever (of alleen de werknemer) de arbeidsovereenkomst tussentijds mag opzeggen is niet geldig.

Deze regel geldt overigens alleen voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd zijn altijd (tussentijds) opzegbaar. Daarvoor is geen tussentijds opzegbeding vereist.

Tenzij de werknemer toevallig een betaald voetballer is, is er eigenlijk geen goede reden te bedenken voor een werkgever om geen tussentijds opzegbeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Het advies is dan ook om standaard een tussentijds opzegbeding op te nemen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.

Overigens is het ook voor werknemers opletten geblazen. Zeker indien een werknemer na indiensttreding de flexibiliteit wilt hebben om snel zijn contract op te zeggen en elders aan de slag te gaan. Is geen tussentijds opzegbeding overeengekomen, dan kan c.q. mag dit dus niet. Met de huidige krapte op de arbeidsmarkt een belangrijk punt van aandacht.

Nog eentje die in de praktijk met enige regelmaat voorkomt. In de arbeidsovereenkomst is bepaald dat de opzegtermijn voor de werknemer langer is dan 1 maand, bijvoorbeeld 2 of 3 maanden. Vervolgens is in de arbeidsovereenkomst ook bepaald dat voor de werkgever eenzelfde opzegtermijn geldt. Dus van bijvoorbeeld ook 2 of 3 maanden.

Gevolg hiervan: de overeengekomen opzegtermijnen zijn ongeldig, althans de werknemer kan de ongeldigheid daarvan inroepen als hij dat wenst.

De werknemer kan daarbij kiezen tussen twee opties.

Ofwel (1) de werknemer roept de ongeldigheid van de afspraken over de opzegtermijn in. In dat geval gelden de wettelijke bepalingen. En de wet schrijft voor dat de opzegtermijn voor de werknemer standaard 1 maand is. De werknemer kan in dat geval dus zelf opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand in plaats van (bijvoorbeeld) de overeengekomen 2 maanden.

Optie (2) is dat de werknemer de (in principe ongeldige) afspraken over de opzegtermijn in stand laat en de werkgever houdt aan de voor de werkgever overeengekomen (langere) opzegtermijn. Deze optie kan voor de werknemer voordelig zijn als de werkgever wilt aansturen op ontslag en de overeengekomen opzegtermijn voor de werkgever langer is dan de wettelijke opzegtermijn voor de werkgever. Bijvoorbeeld wanneer de overeengekomen opzegtermijn voor de werkgever 2 maanden is, terwijl de wettelijke opzegtermijn voor de werkgever 1 maand is.

Waarom is dit zo? Dit komt omdat de wet voorschrijft dat als voor de werknemer een langere opzegtermijn wordt overeengekomen dan de wettelijke opzegtermijn (zijnde 1 maand voor de werknemer), de opzegtermijn voor de werkgever altijd ten minste het dubbele daarvan moet zijn. Oftewel: 2 maanden voor de werknemer en 4 maanden voor de werkgever, 3 maanden voor de werknemer en 6 maanden voor de werkgever, etc.

Hier kan het ook goed misgaan. Bijvoorbeeld als arbeidsovereenkomsten worden opgezegd ‘per’, ‘met ingang van’ of ‘tegen’ een bepaalde datum. Of als een contract voorschrijft dat het eindigt ‘op’ of ‘met ingang van’ datum X. Niet zelden resulteren dit soort opzeggingen c.q. bepalingen in discussies over wanneer de arbeidsovereenkomst nu precies is geëindigd. Nu zult u denken: wat maakt een dag verschil? Dat kan echter grote gevolgen hebben. Over zo’n kwestie is zelfs al eens geprocedeerd tot aan de Hoge Raad.

Wat was er nu aan de hand? In deze zaak had de werkgever de werknemer met toestemming van het UWV ontslagen. In de ontslagbrief stond:

“Onder verwijzing naar onze brief van 18 september 2017 en naar de op 3 november 2017 door het UWV afgegeven ontslagvergunning, zeggen wij hierbij – met inachtneming van de voor u op grond van artikel 7:672 BW geldende opzegtermijn – uw arbeidsovereenkomst met de bank op per 1 maart 2018.”

De werknemer eiste daarna betaling van een transitievergoeding. Zij diende daartoe op 30 mei 2018 een verzoekschrift in bij de rechtbank.

De werkgever vond dat te laat. Die stelde zich op het standpunt dat 28 februari 2018 de laatste dag van het dienstverband was geweest. Om die reden had de werkneemster haar verzoekschrift uiterlijk op 28 mei 2018 (28 februari + 3 maanden vervaltermijn) moeten indienen.

De werkneemster stelde zich echter op het standpunt dat haar dienstverband ‘op’ 1 maart 2018 eindigde als gevolg van de opzegging. Daarom mocht zij het verzoekschrift uiterlijk op 1 juni 2018 (1 maart + 3 maanden vervaltermijn) nog indienen.

De kantonrechter stelde de werkgever in het gelijk. In hoger beroep kreeg de werkneemster gelijk.

Uiteindelijk oordeelde de Hoge Raad in 2021 (ECLI:NL:HR:2021:188) alsnog in het voordeel van de werkgever. De Hoge Raad oordeelde dat beide partijen het erover eens waren dat 28 februari 2018 de laatste dag van het dienstverband was geweest. De vervaltermijn van 3 maanden moest worden berekend vanaf die datum. Met als gevolg dat de werkneemster haar verzoekschrift uiterlijk op 28 mei 2018 had moeten indienen.

De takeaway hiervan is om in arbeidsovereenkomsten én bij opzeggingen duidelijk te vermelden wat de laatste dag van het dienstverband is. Dan kan daar geen discussie over zijn, en is er ook geen discussie mogelijk over wanneer de vervaltermijn voor het claimen van een transitievergoeding eindigt.

Nog eentje om af te sluiten. En dat is het vergeten te ondertekenen van de arbeidsovereenkomst. Of het niet bewaren van het ondertekende contract waardoor – als het mis gaat en er een geschil ontstaat – het contract ineens niet meer vindbaar is.

Gevolg: de kans is groot dat u als werkgever niet (meer) kunt aantonen dat voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste voor enkele belangrijke arbeidsvoorwaarden.

Wanneer geldt zo’n vereiste? Voor concurrentie- en relatiebedingen geldt een schriftelijkheidsvereiste. Idem dito voor boeteclausules. Ook een tussentijds opzegbeding moet schriftelijk zijn overeengekomen. Hetzelfde geldt voor een proeftijd en voor het verlengen van de wettelijke opzegtermijn (zie hiervoor). Ook een eenzijdig wijzigingsbeding moet schriftelijk zijn overeengekomen (hoewel hier in de praktijk nog wel oplossingen voor te bedenken zijn).

Kan niet worden aangetoond dat deze bedingen schriftelijk met de werknemer zijn overeengekomen, dan zijn ze per definitie ongeldig (zelfs indien de werknemer erkent dat de afspraken mondeling wel besproken zijn).

Overigens vereist het schriftelijkheidsvereiste niet dat u altijd een origineel door de werknemer ondertekend exemplaar voorhanden hoeft te hebben. In sommige gevallen kan ook aan de hand van een scan van de door de werknemer ondertekende arbeidsovereenkomst en e-mailcorrespondentie worden aangetoond dat voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste. Ook bij digitaal ondertekenen van arbeidsovereenkomsten, bijvoorbeeld via een aanbieder als DocuSign, kan onder voorwaarden worden voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Maar het beste is natuurlijk om het originele exemplaar goed te bewaren.