‘Stilzwijgend’ een werknemer ontslaan, is niet mogelijk. Een ontslag vereist altijd een zogenoemde ‘rechtshandeling’. En dat betekent dat je als werkgever op een gegeven moment toch de vervelende boodschap zal moeten brengen.

Ik moet dan gelijk denken aan de film ‘Office Space‘ (1999). Die film gaat over een bedrijf waar onder meer ene Milton werkt, een nogal stille werknemer die netjes zijn werk doet en nooit klaagt. Maar wat blijkt? Milton is al 5 jaar geleden ontslagen, alleen is iedereen blijkbaar vergeten om dat ooit aan hem te vertellen en is zijn salaris sindsdien gewoon doorbetaald. De oplossing? We zetten de loondoorbetaling gewoon stop. Of zoals het intern aan de leidinggevenden van Milton wordt uitgelegd:

‘We fixed the glitch so he won’t be receiving a paycheck anymore so it’ll just work itself out naturally.’

‘We always like to avoid confrontation whenever possible. Problem solved from your end.‘

Enfin, je kunt je voorstellen dat dit natuurlijk niet zo goed valt bij stille Milton die aan het einde van de film toch zijn gram weet te halen (meer zal ik niet verklappen).

Maar terug naar het begin. Stilzwijgend ontslag is dus niet mogelijk. Hetzelfde geldt in principe ook voor stilzwijgende indiensttreding. Ook dat vereist een rechtshandeling van zowel de werkgever en de werknemer. Er moet sprake zijn van een aanbod (meestal door de werkgever) en een aanvaarding daarvan (meestal door de werknemer). Op dat moment ontstaat er een arbeidsovereenkomst. Een werknemer kan logischerwijs niet op eigen initiatief besluiten om ergens in dienst te treden. Hetzelfde geldt – in principe – voor het wisselen van werkgever.

Dit volgt uit een arrest van de Hoge Raad van inmiddels ruim 20 jaar (ECLI:NL:HR:2002:AD8186). In die zaak was een werknemer in dienst getreden bij een schoonmaakbedrijf. Het schoonmaakbedrijf stelde de werknemer vervolgens te werk bij een Nederlandse bank.

De werknemer claimde echter na verloop van tijd dat hij in dienst was getreden bij de bank (en dus uit dienst was getreden van het schoonmaakbedrijf). Die overstap zou blijken uit het feit dat de werknemer in praktijk feitelijk uitsluitend werkte als werknemer van de bank.

De rechter dacht daar anders over. Die oordeelde dat de feitelijke werksituatie bepalend kan zijn voor de vraag of een overeenkomst tussen twee partijen al dan niet moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (de zogenoemde ‘kwalificatievraag’). Maar niet voor de vraag met welke partij er nu precies een arbeidsovereenkomst is gesloten en of een al bestaande arbeidsovereenkomst met de ene werkgever (stilzwijgend) is ‘overgegaan’ naar een andere werkgever (de zogenoemde ‘verbindingsvraag’).

Dat laatste – het overgaan naar een andere werkgever – kan wél het geval zijn als de nieuwe werkgever de arbeidsovereenkomst heeft overgenomen door middel van een contractsovername (waar ook de werknemer zelf mee moet instemmen en die ook schriftelijk moet worden vastgelegd). Of als de werknemer heeft opgezegd bij zijn eerste werkgever en een nieuw contract heeft getekend bij zijn nieuwe werkgever. Of als bijvoorbeeld sprake is geweest van een overgang van onderneming.

Maar alleen het feit dat de werknemer van mening is dat hij of zij feitelijk als werknemer van de inlener werkt, is onvoldoende.

Of zoals de Hoge Raad het heeft verwoord:

In een dergelijke situatie verzet de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze vervanging van de tussen [verweerder] en de bank bestaande verhouding van ingeleende werknemer tot inlener in een arbeidsovereenkomst, waarvan voor geen van de partijen duidelijk zou zijn op welk tijdstip zij zich zou hebben voltrokken.

Toch wordt hier nog veel over gediscussieerd. Een recent voorbeeld hiervan is een zaak die vorig jaar speelde bij de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2022:11010).

Wat was er aan de hand? De werknemer in kwestie was in 1996 in dienst getreden van Uitzendbureau A. Hij werkte als uitzendkracht. Van 2003 tot 2006 werd de werknemer te werk gesteld bij Inlener B, en vervolgens van 2009 tot 2015 opnieuw bij Inlener B. Vervolgens is de werknemer ook daarna, dus na 2015, voor Inlener B blijven werken, maar vanuit een dienstverband met een andere uitzendbureau (Uitzendbureau C). In 2018 is de werknemer vervolgens weer geswitcht naar Uitzendbureau A en is vanaf dat moment onafgebroken blijven werken (als uitzendkracht) voor Inlener B.

In 2021 besloot Inlener B een deel van zijn (fabrieks)werkzaamheden stop te zetten. Met de vakbonden werd een sociaal plan overeengekomen, maar dat gold niet voor inleenkrachten.

Je voelt ‘m al aankomen – de werknemer, ten aanzien waarvan de detachering inmiddels was stopgezet, stelde dat hij gedurende zijn detachering stilzwijgend in dienst was getreden van Inlener B. Inlener B zou zijn arbeidsovereenkomst, door het stopzetten van de detachering, hebben opgezegd en de werknemer claimde (onder meer) een ontslagvergoeding op grond van het sociaal plan, bijna EUR 150.000 (ten opzichte van een transitievergoeding van ca. EUR 22.500).

De werknemer beriep zich daarbij ook op de Europese Uitzendrichtlijn en de daarin opgenomen regel dat Nederland, als lidstaat, maatregelen moet treffen om misbruik te voorkomen van de bijzondere regels die gelden voor uitzendkrachten. Gezien het feit dat de werknemer bij elkaar bijna 13 jaar als uitzendkracht voor de inlener had gewerkt op zich een niet onbegrijpelijke gedachte.

In dat kader een stukje verdieping: de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI, de Nederlandse implementatie van de Uitzendrichtlijn) schrijft voor dat uitzendkrachten recht hebben op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers van de inlener in vergelijkbare functies, voor zover het gaat om het loon en een aantal andere essentiële arbeidsvoorwaarden. Er geldt dus een beperkte gelijke behandelingsnorm ten aanzien van uitzendkrachten.

Maar die norm is, zoals gezegd, beperkt tot ‘essentiële’ arbeidsvoorwaarden. En van die norm kan bovendien worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst (cao). Een uitzendkracht staat daardoor dus niet (helemaal) op gelijke voet met de ‘gewone’ werknemers.

De rechter stelde de ‘werkgever’ (Inlener B) in dit geval uiteindelijk in het gelijk.

Het beroep van de uitzendkracht op de antimisbruikclausules van Uitzendrichtlijn werd afgewezen, ten eerste omdat ‘particulieren’ (zoals de werknemer) daar niet rechtstreeks een beroep op kunnen doen. Of anders gezegd: de Uitzendrichtlijn is niet meer dan een ‘richtlijn’ voor en opdracht aan de afzonderlijke EU-lidstaten.

De Nederlandse wet kent verder ook geen beperking van de duur van het aantal achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkracht bij dezelfde inlener. Een andere ‘richtlijnconforme’ uitleg van de bestaande wettelijke bepalingen was volgens de rechter ook niet aan de orde:

Richtlijnconforme interpretatie zoals [verzoeker01] die voorstaat en die volgens [verzoeker01] tot gevolg zou moeten hebben dat hij voor onbepaalde tijd in dienst is van Upfield, is bovendien in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Upfield zou dan immers geconfronteerd worden met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (sinds 2009, toen Upfield nog niet eens in beeld was) met [verzoeker01] , waar zij op grond van de Nederlandse wetgeving niet op bedacht hoefde te zijn.

Los van het rechtszekerheidsargument, oordeelde de rechter dat er in dit geval geen sprake was geweest van misbruik van de uitzendregels. De werknemer had, vóór zijn werk voor Inlener B, namelijk ook bij andere opdrachtgevers gewerkt. Uitzendbureau A had de werknemer ook zogenoemde ‘leegloopuren’ betaald voor de periodes dat de werknemer niet te werk kon worden gesteld vanwege onvoldoende werk. De uitzendbureaus hadden in dit geval ook echt een allocatiefunctie vervuld, in die zin dat er daadwerkelijk was geholpen bij het samenbrengen van vraag en aanbod van arbeid.

Belangrijk was verder dat het gezien de aard van het bedrijf van Inlener B (een fabriek c.q. productie-omgeving) noodzakelijk was om te beschikken over een flexibele schil. De werknemer werd ook telkens ingezet voor werkzaamheden die normaal gesproken ook door deze ‘flexibele schil’ werden verricht. Overigens was de werknemer in het verleden ook een aanbod gedaan om in dienst te treden bij Inlener B, maar dat wilde de werknemer toen niet vanwege de zekerheid die hij bij het uitzendbureau had.

De uitspraak laat zien dat de grenzen voor het inzetten van uitzendkrachten – en het gebruik van de daarvoor geldende bijzondere regels – soms behoorlijk ruim kunnen zijn. Toch verdient het de aandacht om hier als betrokken werkgever goed bij stil te staan – als was het om juridische procedures in de toekomst te voorkomen