Een werkgever die een ontslag wenst te bewerkstelligen, zal daarvoor onder meer moeten kunnen aantonen dat hij de werknemer niet binnen een redelijke termijn kan herplaatsen in een andere passende functie. Wat wordt in dat opzicht concreet van een werkgever verwacht? Wat wordt bijvoorbeeld verstaan onder een passende functie en een redelijke termijn? En wat is een goed plan van aanpak?

Op grond van de wet kan de werkgever een arbeidsovereenkomst eenzijdig beëindigen als a) hij daarvoor een redelijke grond heeft (bijv. bedrijfseconomische redenen, langdurige arbeidsongeschiktheid, disfunctioneren, verstoorde arbeidsrelatie) én b) de werkgever voldoende herplaatsingsinspanningen heeft verricht. Meer specifiek: aangetoond moet kunnen worden dat ‘herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt’.[1]

Of de werkgever voldoende heeft gedaan aan herplaatsing van een werknemer, wordt getoetst door het UWV of de kantonrechter, afhankelijk van de aangevoerde ontslaggrond.[2] Blijkt dat de werkgever in dat opzicht onvoldoende heeft gedaan, dan zal het UWV of de kantonrechter geen toestemming verlenen voor het mogen opzeggen van de arbeidsovereenkomst resp. de arbeidsovereenkomst niet ontbinden. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst dan niet beëindigen, althans niet eenzijdig.

Er zijn enkele uitzonderingen op deze hoofdregel. Bijvoorbeeld ingeval de werkgever de werknemer op staande voet/wegens dringende redenen (denk aan diefstal, fraude, etc.) of tijdens de proeftijd ontslaat. Ook het besluit om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen, hoeft niet onderbouwd te worden met een uiteenzetting van de verrichte herplaatsingsinspanningen. Daarnaast kan de aangevoerde ontslaggrond met zich brengen dat van de werkgever geen inspanningen worden verwacht t.a.v. herplaatsing, bijv. wanneer de werknemer wordt ontslagen wegens verwijtbaar handelen of nalaten (de zogenoemde e-grond).[3]

De tijd die de werkgever moet nemen voor herplaatsing van een werknemer is gelijk aan de t.a.v. de betreffende werknemer geldende opzegtermijn.[5] De opzegtermijn die de werkgever in acht moet nemen kan oplopen van 1 tot maximaal 4 maanden, afhankelijk van de lengte van het dienstverband.[6] In de arbeidsovereenkomst of in een cao kan een afwijkende opzegtermijn zijn opgenomen. Is dat rechtsgeldig gedaan, dan is deze afwijkende termijn bindend. Voor werknemers met een arbeidshandicap geldt een standaard herplaatsingstermijn van 26 weken.[7] Hetzelfde geldt voor werknemers die worden ontslagen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.[8]

Volgens de wet wordt daarvoor aangeknoopt bij de datum waarop het UWV beslist over een ingediende ontslagaanvraag dan wel de kantonrechter beslist over een ingediend ontbindingsverzoek.[9] Dat lijkt te impliceren dat de werkgever gedurende de ontslagprocedure (bij het UWV dan wel de kantonrechter) zich zal moeten inspannen om de werknemer te herplaatsen in een passende functie. In de ontslagaanvraag c.q. het ontbindingsverzoek zal de werkgever doorgaans stellen dat herplaatsing van de werknemer naar verwachting niet mogelijk zal zijn.

Maar wat gebeurt er als gedurende de ontslagprocedure (én binnen de redelijke termijn voor herplaatsing) voor de ontslagen werknemer een passende vacature beschikbaar komt? Bijv. omdat een collega plotseling vertrekt? Kijkend naar de uitspraak van de kantonrechter Utrecht van 18 maart 2016 hoeft dit niet in de weg te staan van een ontslag.[10] Gekeken moet namelijk worden naar de stellingen van de werkgever ten tijde van het indienen van de ontslagaanvraag/het ontbindingsverzoek. Anders gezegd: beoordeeld moet worden of de door de werkgever gedane inschatting van de (on)mogelijkheid de werknemer te herplaatsen, in redelijkheid is gemaakt. Als die inschatting achteraf onjuist blijkt te zijn (bijv. omdat binnen de redelijke termijn een vacature beschikbaar komt), dan hoeft dat niet per se te betekenen dat de ontslagaanvraag/het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen, mits de werkgever uiteraard kan aantonen dat de gedane inschatting op zichzelf redelijk was.

Gekeken moet worden naar functies die aansluiten bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.[11] Daarvoor moet niet uitsluitend worden gekeken naar de functie die de werknemer ten tijde van het ontslag bekleedt, maar ook naar functies die de werknemer in het verleden heeft vervuld. Kortom, het gehele ‘potentieel’ van de werknemer.

Overigens kan het vereiste dat een functie moet aansluiten op de opleiding, etc., van de werknemer, ook met zich brengen dat bepaalde lagere functies niet passend zijn, ook al zou de werknemer deze in theorie wel kunnen bekleden. Anders gezegd: de werkgever zou m.i. kunnen stellen dat de werknemer voor bepaalde functies ‘overgekwalificeerd’ is. Er moet dan wel sprake zijn van een fors verschil tussen potentieel van de werknemer en het niveau van de functie.

Andersom geredeneerd, hoeft een werknemer een zodanig lagere functie ook niet accepteren met het oog op zijn WW-uitkering. Op grond van de wet mag een uitkeringsgerechtigde gedurende de eerste 6 maanden vanaf het moment dat duidelijk is dat werkloosheid dreigt (bijv. omdat de werkgever een ontslag heeft aangekondigd) zoeken naar een voor hem passende functie. Pas na 6 maanden wordt hij verplicht om iedere beschikbare baan te aanvaarden.

Ook functies waarvoor de werknemer op het moment van ontslag mogelijk niet geschikt is, maar waarvoor hij of zij wel door middel van opleiding of scholing geschikt kan worden gemaakt, zijn passend. Wel moet de werknemer binnen de hiervoor genoemde redelijke termijn (die gelijk is aan de opzegtermijn) geschikt kunnen worden gemaakt. Bedraagt de redelijke termijn bijv. 3 maanden, en is voor een bepaalde functie een opleiding van ten minste 1 jaar vereist, dan is die functie dus niet passend. Herplaatsing is dan niet aan de orde.

Alleen beschikbare functies worden in aanmerking genomen. Van de werkgever wordt (vanzelfsprekend) niet verwacht een andere vaste werknemer te ontslaan teneinde de functie van die werknemer beschikbaar te maken.

Tegelijkertijd betekent dit niet dat alleen gekeken moet worden naar de huidige en op korte termijn te verwachten vacatures binnen het bedrijf. Volgens de wet moet namelijk ook worden gekeken naar andere (passende) functies die worden bekleed door uitzendkrachten, werknemers met een tijdelijk contract en ingeleende werknemers (met uitzondering van payrollwerknemers).[12] Dat kan bijv. betekenen dat een werkgever zal moeten besluiten om een tijdelijk contract met een andere werknemer niet te verlengen, teneinde de voor ontslag voorgedragen werknemer in deze functie te kunnen plaatsen.

Overigens geldt deze regel niet t.a.v. de zogenoemde ‘flexibele schil’. Daarmee wordt gedoeld op werkzaamheden van tijdelijke aard die voor maximaal 26 weken worden verricht.[13] Zie voor de flexibele schil ook mijn blog van 31 januari 2018. De werkgever hoeft, kort gezegd, dus geen afscheid te nemen van bijv. een tijdelijke invalkracht (die een passende functie bekleedt) teneinde de voor ontslag voorgedragen werknemer te kunnen herplaatsen.

Uitgangspunt is dat de werkgever moet hebben gekeken naar mogelijkheden voor herplaatsing binnen het eigen bedrijf. Is de werkgever echter onderdeel van een groep van ondernemingen c.q. een concern, dan moet ook worden gekeken naar beschikbare functies binnen de moeder-, zuster- en/of dochtermaatschappijen van de werkgever.[14] Dat kan problematisch zijn als de werkgever feitelijk geen zeggenschap heeft over het aannamebeleid van een concernmaatschappij. Er zijn inmiddels precedenten waaruit blijkt dat het in dergelijke gevallen een werkgever niet kan worden aangerekend als een concernmaatschappij de werknemer niet aanneemt.[15]

In hoeverre kan van een werknemer verwacht worden een passende functie bij een ander onderdeel te aanvaarden? Anders gezegd: wordt een werknemer verwijtbaar werkloos als hij wordt ontslagen terwijl hij een aanbod voor een passende functie had gekregen? Dat is inderdaad mogelijk als voor de werknemer duidelijk is dat ontslag dreigt bij niet aanvaarding van het aanbod tot herplaatsing. In het Besluit passende arbeid ZW en WW is nader uitgewerkt wanneer een functie passend is en moet worden aanvaard.

Het bovenstaande laat zien dat een werkgever in ontslagsituaties goed moet nagaan of de werknemer al dan niet kan worden herplaatst. Een praktisch stappenplan daarvoor kan zijn:

1. Bepaal of u als werkgever gehouden bent tot herplaatsing (dat is bijv. niet het geval bij ontslag wegens verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer);

2. Stel vast binnen welke termijn de werknemer moet kunnen worden herplaatst. Kijk naar het gedeelte hiervoor over de redelijke termijn;

3. Breng de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer in kaart;

4. Bepaal welke functies vacant zijn of binnen een redelijke termijn (zie punt 2 hiervoor) vacant zullen worden. Betrek hierbij ook uitzendkrachten, werknemers met een tijdelijk contract, en inleenkrachten (m.u.v. payrollwerknemers), maar niet de ‘flexibele schil’;

5. Betrek hierbij ook eventuele groepsmaatschappijen;

6. Stel vast welke van deze functies passend zijn voor de werknemer of voor welke functies de werknemer d.m.v. scholing/opleiding binnen een redelijke termijn geschikt kan worden gemaakt;

7. Zijn er geen passende functies beschikbaar, dan hebt u zich in beginsel voldoende ingespannen om de werknemer te herplaatsen;

8. Zijn er wel passende functies beschikbaar, dan kunt u deze aanbieden aan de werknemer (met een redelijke acceptatietermijn). Aanvaardt de werknemer dit aanbod niet, dan geldt hetzelfde als hiervoor genoemd onder punt 7.

Houd bij het bovenstaande in gedachte dat het door de werknemer aanvaarden van een passende functie een wijziging van de arbeidsvoorwaarden kan impliceren. Bijv. als de passende functie een lager salaris kent. Dit kan worden afgeleid uit een uitspraak van de kantonrechter Utrecht van 11 oktober 2017.[16]

Het is belangrijk bij ontslagdossiers zorgvuldig in kaart te brengen en vast te leggen wat u als werkgever precies hebt gedaan teneinde een werknemer die wordt ontslagen te herplaatsen in een andere passende functie. Hiermee voorkomt u discussie achteraf. Het is aan te raden u hierbij goed juridisch te laten adviseren.